Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 марта 2015 г. N Ф05-210/15 по делу N А40-18278/2014

г. Москва

26 марта 2015 г.

Дело N А40-18278/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2015 г.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.

судей Завирюха Л.В., Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца - Гладких С.Р., дов. от 29.01.2015, Родкевич Е.В., дов. от 17.03.2015

от ответчиков - Буданов С.Б., по дов.

рассмотрев в судебном заседании 18 марта 2015 года кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ"

на решение от 16 июля 2014 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Гутник П.С.

и постановление от 12 декабря 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Тетюком В.И., Стешаном Б.В., Векличем Б.С.,

по делу по иску общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149, ИНН 7702500102, 125315, Москва)

к закрытому акционерному обществу Производственно-финансовая компания "Полихрон" (ОГРН 1037739622931, Москва)

третьи лица: Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, общество с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства "СИТИ"

о взыскании убытков в сумме 122 221 311 руб. 20 коп.

и по встречному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 39 115 654 руб. 10 коп.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО ПФК "Полихрон" (ответчик) о взыскании 37 582 416 руб. 75 коп. неосновательного обогащения, 39 072 198 руб. 02 коп. убытков, 29 948 197 руб. 42 коп. неустойки, а также об обязании предоставить обеспечение гарантийных обязательств на сумму 8 262 151 руб. 76 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 14.03.2014 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы и ООО "Управление капитального строительства "СИТИ".

Определением суда от 15.05.2014 г. принят встречный иск ЗАО ПФК "Полихрон" о взыскании с ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" 39 115 654 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2014 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 года удовлетворено ходатайство ответчика о процессуальном правопреемстве, истец по встречному иску ЗАО Производственно-финансовая компания "Полихрон" заменено:

- в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 000 000 руб. - на ПО "Союз Кредит";

- в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 11 000 000 руб. - на ЗАО "ВЕЛЕС";

- в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 15 000 000 руб. - на ЗАО "ПЕРКОН".

Решение суда первой оставлено без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, и направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В обоснование кассационной жалобы ответчик ссылается на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Третьи лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в решении и постановлении установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, на основании решения комиссии в соответствии с протоколом от 21.07.2011 г. N 0173200001411000659-3 в целях реализации Распоряжения Правительства Москвы от 22.02.2011 г. N 136-РП "О проведении капитального ремонта объектов, находящихся в собственности города Москвы (за исключением объектов социальной сферы) и многоквартирных домов города Москвы в 2011 г." 09.08.2011 г. между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы (государственный заказчик) и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (подрядчик) заключен государственный контракт N 779-ДЖКХ/11 на выполнение работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москва в ЮАО города Москвы.

С учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 1 к государственному контракту N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г., установлена твердая цена в размере 1 849 379 499 руб. 60 коп., рассчитанная в соответствии с проектно-сметной документацией, составленной в соответствии с Московскими сметными нормами МТСН 91-98.

В соответствии с государственным контрактом работы подлежат выполнению в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной ЗАО "ИНСТИТУТ ПРОМОС", согласованной с Московской государственной вневедомственной экспертизой и утвержденной Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы, ГУП "Дирекция Заказчика "Гидромост" и ГУП "ГОРМОСТ".

Выполнение функций заказчика, в том числе осуществление функций технадзора, при выполнении работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москва в ЮАО города Москвы Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы (государственный заказчик) на основании Государственного контракта N 770-ДЖКХ/11 от 01.08.2011 г. передано ООО "Управление капитального строительства "СИТИ" (заказчик).

20.09.2011 г. между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (подрядчик) и ЗАО ПФК "Полихрон" (субподрядчик) заключен договор подряда N 779-ДЖКХ/11 (суб 1.), предметом исполнения которого являлись все предусмотренные Государственным контрактом N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. работы по ремонту Нагатинского моста через реку Москва (договор подряда).

20.10.2011 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ЗАО ПФК "Полихрон" заключили дополнительное соглашение N 1 к договору подряда, которым стороны увеличили стоимость работ до 1 849 379 499 руб. 60 коп.

В соответствии с п. 1.1 договора подряда подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО г. Москвы (1-й пусковой комплекс) в соответствии с являющимся Приложением N 1 к договору подряда "Техническим заданием" и являющимся Приложением N 3 к договору подряда "Графиком производства работ".

Как указывает истец в первоначальном иске, в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору, истец в порядке п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в одностороннем порядке расторг договор подряда с 06.07.2012 г.; в результате расторжения договора на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса, истцу были причинены убытки, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование первоначальных исковых требований о взыскании неосновательного обогащения истец ссылается на то, что ЗАО ПФК "Полихрон" были получены 37 582 416 руб. 75 коп. в качестве оплаты работ, которые ответчик фактически не выполнил.

ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" представлен расчет неосновательного обогащения ЗАО ПФК "Полихрон" за 2011 г., подлежащего удержанию в пользу ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", согласно которому неосновательное обогащение представляет собой стоимостную разницу между объемом выполненных работ, указанном в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, N 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г., и объемом работ, по мнению ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", выполненных фактически.

Согласно п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1, 3 и 4 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно п. 1 и 4 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, выраженной в п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" требование о признании недействительным одностороннего акта приемки результата работ рассматривается одновременно с иском о взыскании стоимости работ. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела следует, что в период с октября по декабрь 2011 г. включительно во исполнение договора подряда ЗАО ПФК "Полихрон" были выполнены, а ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" приняты без возражений работы на сумму 77 377 899 руб. 37 коп., что подтверждается двусторонне подписанными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2.

В подтверждение выполнения работ по договору в январе-июне 2012 г. на общую сумму 294 217 605 руб. 69 коп. ЗАО ПФК "Полихрон" в материалы дела представлены подписанные ЗАО ПФК "Полихрон" в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8/10 от 29.02.2012 г. на сумму 72 069 723 руб. 52 коп., N 9 от 29.02.2012 г. на сумму 2 847 289 руб. 73 коп., N 11 от 29.02.2012 г. на сумму 759 157 руб. 46 коп., N 12 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006 руб. 85 коп., N 13 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092 руб. 41 коп., N 14 от 31.05.2012 г. на сумму 4 057 114 руб. 24 коп., N 15 от 31.05.2012 г. на сумму 3 193 631 руб. 45 коп., N 16 от 31.05.2012 г. на сумму 4 322 756 руб. 60 коп., N 17 от 31.05.2012 г. на сумму 3 326 990 руб. 43 коп., N 18 от 31.05.2012 г. на сумму 20 301 539 руб. 73 коп. и N 19 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303 руб. 26 коп.; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 29.02.2012 г. на сумму 75 676 170 руб. 71 коп., N 5 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006 руб. 85 коп., N 6 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092 руб. 41 коп., N 7 от 31.05.2012 г. на сумму 35 202 032 руб. 46 коп. и N 8 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303 руб. 26 коп.; а также подписанные без возражений Акты освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций с приложением соответствующих исполнительных схем, паспортов, сертификатов соответствия и заключений специалистов по результатам проверки состояния и качества огнезащитной обработки.

В соответствии с п. 5.1 договора подряда приемка выполненных работ осуществляется до 20-го числа каждого месяца.

В соответствии с п. 6.2.3 договора необходимая для приемки работ документация предоставляется не позднее 20-го числа каждого месяца.

В соответствии с п. 5.2 договора выполнение скрытых работ подтверждается подписанными Актами освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций.

Согласно п. 2.4 договора оплата выполненных работ осуществляется ежемесячно в размере, указанном в пункте 2.1 договора подряда в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с п. 2.5 договора подряда оказанные ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" услуги генерального подряда оплачиваются ЗАО "ПФК "Полихрон" в размере 3% от стоимости подлежащих оплате выполненных работ.

Обстоятельства оказания ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в период с октября по декабрь 2011 г. включительно услуг генерального подряда подтверждаются двухсторонне подписанными актами приемки оказанных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" по договору подряда услуг генерального подряда: N 1 от 31.10.2011 г. на сумму 810 115 руб. 51 коп., N 2 от 30.11.2011 г. на сумму 848 212 руб. 03 коп. и N 3 от 30.12.2011 г. на сумму 663 009 руб. 44 коп.

Двухсторонними соглашениями о зачете взаимных денежных требований N 1 от 31.10.2011 г. на сумму 810 115 руб. 51 коп., N 2 от 30.11.2011 г. на сумму 848 212 руб. 03 коп. и N 3 от 30.12.2011 г. на сумму 663 009 руб. 44 коп. стороны договора подряда в порядке ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации прекратили обязательство ЗАО ПФК "Полихрон" по оплате оказанных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" соответственно в октябре, ноябре и декабре 2011 г. генподрядных услуг на общую сумму 2 321 336 руб. 98 коп. путем зачета встречного обязательства ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" по оплате выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" за тот же период работ на общую сумму 2 321 336 руб. 98 коп.

С учетом проведенных между сторонами договора подряда указанных выше зачетов взаимных требований в качестве остатка оплаты выполненных в октябре, ноябре и декабре 2011 г. работ ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" перечислило ЗАО ПФК "Полихрон" денежные средства в размере 75 056 562 руб. 39 коп.,

Таким образом, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" полностью оплатило выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" работы в соответствии с подписанными без возражений актами о приемке выполненных работ на сумму 77 377 899 руб. 37 коп.

ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" заявило в суде возражения по объему, качеству и стоимости выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в октябре-декабре 2011 г. работ.

В силу положений п. 3, п. 4 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на такие недостатки.

Таким образом, заявленные ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" возражения по объему, качеству и стоимости выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г. работ, могут быть приняты судом во внимание только если недостатки, на которые ссылается ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", не могли быть установлены при обычном способе приемки выполненных в 2011 г. работ.

Доказательств, свидетельствующих о наличии указанных недостатков, имеющих скрытый характер, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" суду не представило.

Письмом исх. N 189 от 08.10.2012 г. (Вх.N 196 от 09.10.2012 г.) ЗАО ПФК "Полихрон" направило ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 за 2012 г.

Письмом N 518 от 22.01.2013 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" сообщило ЗАО ПФК "Полихрон" о наличии замечаний к полученным 09.10.2012 г. актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 за 2012 г., предложило акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8/10 от 29.02.2012 г. исключить в любом случае, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 9 от 29.02.2012 г. N 11 от 29.02.2012 г. N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г., N 14 от 31.05.2012 г., N 15 от 31.05.2012 г., N 16 от 31.05.2012 г., N 17 от 31.05.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г. пересчитать исходя из предложенных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" расценок, цен на материалы и коэффициентов, а также представить первичную документацию, подтверждающую понесенные ЗАО ПФК "Полихрон" при выполнении работ расходы.

Исходя из содержания данного письма, суд пришел к правильному выводу, что оно не может быть признано мотивированным отказом от приемки выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" работ за 2012 г.

Принимая во внимание недоказанность утверждений ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о наличии недостатков в работах, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2012 г., суд пришел к правильному выводу, что представленные в материалы дела подписанные ЗАО ПФК "Полихрон" в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подтверждают факт выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" в январе-июне 2012 г. работ по договору.

Кроме того, как правильно указал суд, акт проверки от 27.08.2012 г., составленный Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы, не может являться достаточным доказательством наличия недостатков выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г. работ.

Из содержания акта проверки от 27.08.2012 г. следует, что Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы проводил камеральную проверку актов о приемке выполненных работ, подписанных во исполнение Государственного контракта N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу, что акт проверки от 27.08.2012 г. не может быть признан доказательством, относимым к рассматриваемому спору в части обстоятельств наличия недостатков в работах, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон".

Учитывая изложенное, суд обоснованно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в размере 37 582 416 руб. 75 коп.

В обоснование первоначальных исковых требований об обязании предоставить обеспечение гарантийных обязательств на объем выполненных работ истец ссылается на то, что в нарушение п. 8.5 и п. 8.6 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) ЗАО ПФК "Полихрон" не представило гарантийное обеспечение в виде банковских гарантий на сумму 8 262 151 руб. 76 коп.

При расчете размера обеспечения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" исходило из стоимости работ, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в октябре-декабре 2011 г. и в январе-июне 2012 г.

В соответствии с п.п. 8.5, 8.6, 8.10 и 8.11 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) в качестве обеспечения исполнения договора подряда ЗАО ПФК "Полихрон" предоставляет банковские гарантии на сумму 5% от стоимости выполненных работ сроком действия до истечения гарантийного срока. При этом условия банковских гарантий подлежат обязательному согласованию с ООО "ГОЛДЕНБЕРГ". В случае предоставления ЗАО ПФК "Полихрон" банковских гарантий на несогласованных условиях ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" получает право расторгнуть Договор подряда в одностороннем порядке.

Возражая против удовлетворения этого требования, ЗАО ПФК "Полихрон" ссылается на то, что в соответствии с договором представляло ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" для согласования проект условий банковской гарантии, однако до настоящего времени соответствующего требованиям Договора подряда согласования от ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не получило.

Согласно п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Как следует из материалов дела, 31.01.2012 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (Вх.N 007 от 31.01.2012 г.) было получено письмо ЗАО АКБ "НАШ ДОМ" Исх.N 32-2нд/12 от 31.01.2012 г., в котором банком выражена готовность в целях обеспечения исполнения обязательств по договору подряда предоставить ЗАО ПФК "Полихрон" банковские гарантии на общую сумму 92 469 000 руб. сроком до 4 лет после согласования с ООО "ГОЛДЕНБЕРГ".

С сопроводительным письмом исх.N 027 от 08.02.2012 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (вх. N 012 от 09.02.2012 г.) был получен проект банковской гарантии для согласования.

Письмом исх.N -32 от 13.02.2012 г. (вх.N 017 от 22.02.2012 г.) ЗАО ПФК "Полихрон" поставило ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в известность о невозможности исполнить предусмотренные п.п. 8.5 и 8.6 договора подряда обязательство по предоставлению обеспечения ввиду непредставления ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" согласования условий банковских гарантий.

Доказательства согласования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" предложенных ЗАО ПФК "Полихрон" условий банковских гарантий, соответствующего условиям договора подряда, либо отказа от такового в материалах дела отсутствуют.

Суд правомерно отклонил ссылку истца на письмо N 1 от 14.01.2014 г. с требованием о предоставлении гарантий, поскольку оно не содержит сведений ни о согласовании ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" представленных ранее условий банковских гарантий, ни о предложении иных условий.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что ЗАО "ПФК "Полихрон" приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, установленного п.п. 8.5 и 8.6 договора подряда, в связи с чем не может быть признано нарушившим обязательства по предоставлению обеспечения в форме банковских гарантий.

Истцом также заявлено требование о взыскании договорной неустойки в размере 29 561 927 руб. 98 коп., начисленной в связи с нарушением ответчиком промежуточных сроков выполнения работ в октябре-декабре 2011 г. и январе-июне 2012 г., что предусмотрено п 9.2 договора подряда.

В обоснование данного требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на то, что факт просрочки выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" работ по договору подряда установлен Арбитражным судом города Москвы в ходе рассмотрения дела N А40-136100/12-8-343.

В соответствии с п. 3.1 договора подряда работы проводятся в соответствии с "Графиком производства работ". При этом началом срока выполнения работ определен момент подписания Договора подряда, а срок окончания работ - 01.02.2013 г.

Между тем, сведения о конкретных работах и их объемах, подлежащих выполнению в каждый из указанных пунктов в "Графике производства работ" отсутствуют, в связи с чем ответственность за нарушение промежуточных сроков не может быть применена и оснований для удовлетворения требования первоначального иска о взыскании с ЗАО ПФК "Полихрон" договорной неустойки в размере 29 561 927 руб. 98 коп. не имелось.

В обоснование первоначальных исковых требований о взыскании упущенной выгоды в размере 37 541 549 руб. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылается на то, что в связи с нарушением ответчиком промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда и непредставлением документации, необходимой для приемки результатов выполненных работ, истец в порядке п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и п.п. 7.1.3, 8.11, 9.2 и 9.10 договора подряда уведомлением N 218 от 21.06.2012 г. в одностороннем порядке расторг договор подряда с 06.07.2012 г.

В соответствии с п. 2.5 договора подряда ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" оказывает ЗАО ПФК "Полихрон" услуги генерального подряда, которые подлежат оплате путем удержания ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" 3% от стоимости оплачиваемых выполненных работ. При этом конкретный перечень оказываемых ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" генподрядных услуг непосредственно Договором подряда не предусмотрен.

Как указывает истец в исковом заявлении, если бы договор подряда был надлежащим образом исполнен ЗАО ПФК "Полихрон", то ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в силу п. 2.5 договора причиталась бы оплата за оказанные услуги генерального подряда в размере 3% от стоимости договора (1 849 379 499 руб. 60 коп.).

Согласно п. 2. ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из уведомления N 218 от 21.06.2012 г. следует, что в качестве оснований для расторжения договора истец указал на нарушение сроков выполнения работ, не предоставление банковских гарантий.

Между тем, судом при рассмотрении настоящего дела установлено, что договором подряда промежуточные сроки выполнения работ не предусмотрены, банковские гарантии не предоставлены ответчиком по вине истца, в связи с чем указанные в уведомлении о расторжении договора основания не могут быть признаны судом правомерными.

Таким образом, истцом не доказан факт нарушения его права, вследствие которого он понес убытки в виде упущенной выгоды.

При таких обстоятельствах первоначальные исковые требования о взыскании упущенной выгоды в размере 37 541 549 руб. правомерно признаны судом не подлежащими удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 1 530 649 руб. 02 коп., понесенного ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в связи с затратами на восстановление пожарной сигнализации.

В обоснование указанных требований истец ссылался на то, что в результате ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору имуществу третьего лица - ГУП г. Москвы "Мосгортранс" был причинен ущерб в размере 1 530 649 руб. 02 коп.

В качестве доказательства наличия ущерба ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на имеющееся в материалах дела адресованное ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ЗАО ПФК "Полихрон" письмо ГУП г. Москвы "Мосгортранс" N 13-04-1514 от 14.08.2012 г., в котором содержатся сведения о том, что 23.07.2012 г. Управлением ЮАО ГУ МЧС России по г. Москве было установлено отсутствие надлежащего функционирования пожарной сигнализации второго этажа и системе спринклерного водяного пожаротушения первого этажа Нагатинского авто-метромоста, а также вывод ГУП г. Москвы "Мосгортранс" о том, что указанные системы не функционируют из-за проведения ЗАО ПФК "Полихрон" ремонтных работ.

Указанное письмо отклонено судом как доказательство наличия у истца ущерба, поскольку не содержит в себе сведения, необходимые для бесспорного установления факта нанесения ущерба, в том числе сведения об изначальном (исправном) состоянии системы пожаротушения (проектно-сметная документация, акты приемки в эксплуатацию, результаты предшествующих обследований системы пожаротушения Управлением ЮАО ГУ МЧС России, Акт приема-передачи строительной площадки для производства работ и т.д.).

Доказательства того, что ущерб системе пожаротушения был нанесен именно действиями ЗАО ПФК "Полихрон", ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в материалы дела не представило.

Из материалов дела не усматривается, что уполномоченный представитель ЗАО ПФК "Полихрон" вызывался для составления комиссионного акта о выявлении нанесенного системе пожаротушения ущерба.

Таким образом суд пришел к правомерному выводу о том, что надлежащих доказательств наличия убытков, их размера и причинно-следственной связи в материалы дела не представлено, в связи с чем основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Первоначальные исковые требования о взыскании договорной неустойки в размере 386 269 руб. 44 коп. заявлены истцом в связи с неисполнением ЗАО ПФК "Полихрон" требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" об освобождении строительной площадки.

В обоснование заявленного требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на то, что уведомлением N 218 от 21.06.2012 г. им был заявлен односторонний отказ от исполнения договора подряда с 06.07.2012 г., на основании которого ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" потребовало от ЗАО ПФК "Полихрон" освободить строительную площадку в срок до 05.07.2012 г.

По мнению истца, стоимость освобождения площадки является расчетной и составляет 1 775 770 руб. 17 коп., просрочка составляет 220 дней, поскольку фактически строительная площадка была освобождена только 06.02.2013 г.

В соответствии с п. 6.2.11 строительная площадка подлежит освобождению в срок не более, чем 5 рабочих дней с момента утверждения акта приемки объекта приемочной комиссией.

В соответствии с п. 9.4 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) за несвоевременное освобождение строительной площадки установлена ответственность в виде неустойки в размере 0,1% от стоимости работ по ее освобождению за каждый день просрочки.

Иных условий, при которых у ЗАО ПФК "Полихрон" возникает обязанность по освобождению строительной площадки от строительного мусора и принадлежащего ЗАО ПФК "Полихрон" имущества, договором подряда не предусмотрено.

Как правильно указано судом, исходя из буквального содержания пункта 9.4. договора, размер договорной неустойки поставлен в зависимость от стоимости работ по ее освобождению. Вместе с тем, сторонами стоимость таких работ не согласована.

Таким образом, утверждение ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о том, что стоимость освобождения строительной площадки в любом случае должна была составить не меньше 1 775 770 руб. 17 коп., ничем не обосновано, в связи с чем суд пришел к правильному выводу о том, что требование первоначального иска о взыскании с ЗАО ПФК "Полихрон" договорной неустойки в размере 386 269 руб. 44 коп. удовлетворению не подлежит.

В обоснование встречных исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 39 115 654 руб. 10 коп. ответчик ссылается на ненадлежащее исполнение ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" обязанностей по оплате работ, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по договору подряда.

Как указано во встречном иске, в период с октября 2011 г. по июнь 2012 г. на основании договора подряда ЗАО ПФК "Полихрон" выполнило для ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" работы на общую сумму 371 595 505 руб. 06 коп., в том числе в октябре-декабре 2011 г. на сумму 77 377 899 руб. 37 коп. и в январе-июне 2012 г. на сумму 294 217 605 руб. 69 коп.; ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" работы на сумму 77 377 899 руб. 37 коп. оплатило несвоевременно, от оплаты работ на сумму 294 217 605 руб. 69 коп. необоснованно уклоняется до настоящего времени.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на обстоятельства невозможности принять и, соответственно, оплатить выполненные работы в связи с нарушениями ЗАО ПФК "Полихрон" условий договора подряда, а также на наличие у ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" возражений по качеству, объему и стоимости ЗАО ПФК "Полихрон" выполненных работ.

Обязательство ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" по оплате выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в октябре-декабре 2011 г. по договору подряда работы в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г. и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.10.2011 г., N 2 от 30.11.2011 г. и N 3 от 26.12.2011 г. установлено судом при рассмотрении первоначальных исковых требований о взыскании суммы неосновательного обогащения.

При этом суд отклонил как несостоятельный довод ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о скрытом характере недостатков выполненных в 2011 г. работ.

Ввиду допущенной ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" просрочки выполнения денежного обязательства по оплате выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по договору подряда в период с октября 2011 г. по июнь 2012 г. работ, встречные исковые требования ЗАО ПФК "Полихрон" о взыскании 39 115 654 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению в полном объеме.

Представленный ЗАО ПФК "Полихрон" расчет процентов судом проверен и признан правильным.

Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах, при этом в силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Довод кассационной жалобы об отсутствии возможности своевременно принять выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" работы в связи с отсутствием Актов освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций за 2012 г., а также связанной с ними иной исполнительной документации, основанный на сведениях, содержащихся в Письмах N 091 от 19.03.2012 г., N 100 от 20.03.2012 г., N 216 от 19.06.2012 г. и N 381 от 16.10.2012 г., не может быть принят судом кассационной инстанции, поскольку противоречит соответствующим датам составления и подписания без возражений, в том числе и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", Актов освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций за 2012 г. с приложенной к ним исполнительной документаций.

Довод кассационной жалобы о том, что непредставлением товарно-транспортных накладных и иных первичных документов ответчик неоднократно нарушал условия п. 6.2.16 договора, признается несостоятельным, поскольку условиями п. 6.2.16 договора ни конкретный список документов, ни порядок определения необходимости таковых не предусмотрен.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на установленные при рассмотрении дела N А40-136100/12-8-343 обстоятельства, которые не подтверждены материалами настоящего дела, суд считает несостоятельными в связи с отменой судом вышестоящей инстанцией решения Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2012 года по делу N А40-136100/12-8-343.

Довод кассационной жалобы о том, что судом не принят во внимание факт досрочного расторжения истцом договора уведомлением от 21.06.2012 г. N 218, не может быть принят судом кассационной инстанции.

Принимая во внимание, что судом установлено отсутствие нарушения обязательств по договору со стороны ответчика, на последствия такого одностороннего отказа от договора не распространяется действие статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации; отказ истца от договора, оформленный уведомлением от 21.06.2012 г. N 218, влечет за собой последствия, предусмотренные статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 года по делу N А40-18278/14 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Л.В.Завирюха И.В.Чалбышева