Определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 февраля 2013 г. N Ф05-14119/11 по делу N А40-12125/2011

г. Москва

07 февраля 2013 г.

Дело N А40-12125/11-146-118

Резолютивная часть определения объявлена 31 января 2013 года.

Полный текст определения изготовлен 07 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителя Открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" Симкиной Ю.В. по доверенности N 91/13 от 14 января 2013 года, Родина Е.О. по доверенности N 84/13 от 12 декабря 2012 года, Казачкова Ю.А. по доверенности N90/13 от 14 января 2013 года

от ответчика Федеральной антимонопольной службы Огневской Д.В. по доверенности от 24 мая 2012 года N ИА/16337, Корнеева О.С. по доверенности от 13 августа 2012 года N ИА/26027, Чиркова Ф.О. по доверенности от 21 мая 2012 года N ИА/15868

от третьего лица Федеральной службы по тарифам Михеева И.Р. по доверенности от 10 мая 2012 года N 5/13

рассмотрев 24-31 января 2013 года в судебном заседании жалобы заявителя Открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" и третьего лица Федеральной службы по тарифам на определение от 26 июня 2012 года Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-12125/11-146-118

по заявлению Открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения, третьи лица Республиканская служба по тарифам Республики Марий Эл, Федеральная служба по тарифам, Открытое акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии", Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью"

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 года удовлетворены требования Открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" (далее - ОАО "Мариэнергосбыт", общество, заявитель) к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения и предписания от 21 декабря 2010 года по делу N 110/123-10 о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) путем совершения действий, выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и манипулировании ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах с потребителями в 2010 году.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07 февраля 2012 года принятые по делу судебные акты отмены, в удовлетворении заявленных ОАО "Мариэнергосбыт" отказано.

ОАО "Мариэнергосбыт" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 07 февраля 2012 года.

В качестве основания для обращения в суд в силу пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), была заявлена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по толкованию пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции указанная в постановлении N 8433/11 от 28 февраля 2012 года по делу N А09-3584/2010. В соответствии с данным толкованием применение одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, не связанное с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу, не может рассматриваться как нарушение порядка ценообразования и не свидетельствует о нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того в постановлении указывается, что в силу подпунктов 5.3.4 и 5.3.10 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 332 (далее-Положение) контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) на электрическую и тепловую энергию, тарифов и надбавок организаций коммунального комплекса и проведение проверок хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов), а также рассмотрение разногласий, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в электроэнергетике, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, и потребителями, и принятие решений, обязательных для исполнения, за исключением споров, связанных с установлением и применением платы за технологическое присоединение и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы, относятся к полномочиям Федеральной службы по тарифам.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2012 года ОАО "Мариэнергосбыт" отказано в удовлетворении заявления о пересмотре постановления арбитражного суда кассационной инстанции по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам. При этом суд исходил из того, что в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2012 года N 8433/11 (опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 27 апреля 2012 года), на которое ссылается заявитель, определена практика применения статьи 10 Закона о защите конкуренции и содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем Постановлении толкованием, если для этого нет других препятствий.

Между тем, как установлено судом кассационной инстанции, фактические обстоятельства по настоящему делу, отличны от фактических обстоятельств, установленных в рамках дела N А09-3584/2010, поскольку в рамках настоящего дела проверялась правомерность применения свободных рыночных цен на электроэнергию, а в деле N А09-3584/2010 рассматривался вопрос о применении установленных регулируемых тарифов. Соответственно правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по применению статьи 10 Закона о защите конкуренции, не является вновь открывшимся обстоятельством для настоящего дела.

ОАО "Мариэнергосбыт" и Федеральной службой по тарифам поданы жалобы, в которых они просят отменить определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2012 года и удовлетворить заявление общества о пересмотре постановления арбитражного суда кассационной инстанции от 07 февраля 2012 года по вновь открывшимся обстоятельствам.

При этом указывается, что определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2012 года вынесено с нарушением норм права, основано на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела. В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2012 года N 8433/11 определена правовая позиция как по вопросу полномочий органов исполнительной власти в области тарифного регулирования, так и вопросу толкования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "Мариэнергосбыт" указывало также, что при определении предельного уровня свободной (нерегулируемой) цены происходит компиляция данных, установленных приказами Федеральной службы по тарифам, а значит, контроль за образованием и применением указанных ценовых показателей также входит в компетенцию Федеральной службы по тарифам. Тем самым и по настоящему делу суд должен был решать вопрос о полномочиях органов исполнительной власти в области тарифного регулирования.

В судебном заседании представители ОАО "Мариэнергосбыт" и Федеральной службы по тарифам поддержали доводы и требования жалоб, а представители Федеральной антимонопольной службы возражали против удовлетворения жалоб, указывая на несостоятельность их доводов.

Извещенные в установленном законом порядке о времени и месте рассмотрения дела, представители Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, Открытого акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии", Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" в судебное заседание не явились.

Арбитражный суд кассационной инстанции рассмотрев в судебном заседании с объявлением перерыва с 24 по 31 января 2013 года жалобы ОАО "Мариэнергосбыт" и Федеральной службы по тарифам, обсудив доводы жалоб и возражения относительно жалоб, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В жалобах отмечается, что в обжалуемом определении суда кассационной инстанции необоснованно указано, что фактические обстоятельства по настоящему делу, отличны от фактических обстоятельств, установленных в рамках дела N А09-3584/2010, так как в постановлении от 07 февраля 2012 года судом кассационной инстанции дано не только неверное толкование статьи 10 Закона о защите конкуренции, но и решался вопрос о разграничении полномочий в области контроля за ценообразованием в отношении электрической энергии между Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по тарифам в связи с расчетами ОАО "Мариэнергосбыт" предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность). При этом заявитель и третье лицо ссылаются на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8433/11 от 28 февраля 2012 года, где определяется практика применения статьи 10 Закона о защите конкуренции и решается вопрос о контрольных полномочиях. Постановление содержит указание на возможность пересмотров вступивших в законную силу актов арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятых на основании нормы права в истолковании, расходящемся с толкованием, содержащимся в настоящем постановлении.

Из обстоятельств установленных судами по делу N А09-3584/2010, рассмотренному Президиумом Высшего Арбитражного Судом Российской Федерации, следует, что антимонопольный орган признал общество, применяющее установленный уполномоченным органом тариф, нарушившим определенный нормативными правовыми актами порядок ценообразования. При рассмотрении указанного дела Президиумом Высшего Арбитражного Суда была сформирована правовая позиция, согласно которой применение одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, не связанное с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу, не может рассматриваться как нарушение порядка ценообразования. Следовательно, в действиях общества отсутствовало вмененное ему антимонопольным органом нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, предусмотренное пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принятие антимонопольным органом решений о нарушении порядка ценообразования и выдача предписания об установлении иного тарифа на электроэнергию является превышением его полномочий, поскольку в силу положений подпунктов 5.3.4. и 5.3.10 Положения контрольные полномочия в части правильности применения регулируемых цен (тарифов) относятся к полномочиям Федеральной службы по тарифам.

Как установлено судом кассационной инстанции, фактические обстоятельства дела N А09-3584/2010, отличны от фактических обстоятельств, установленных арбитражными судами по рассматриваемому делу. В рассмотренном кассационной инстанцией деле Федеральная антимонопольная служба признала заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения действий, выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и манипулировании ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах с потребителями в 2010 году.

Согласно статье 25 Федерального закона от 26 марта 2006 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

Как это было установлено судом и подтверждено материалами дела, предметом проверки Федеральной антимонопольной службы было соблюдение порядка ценообразования на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на розничном рынке. Судом кассационной инстанции было установлено, что при расчете свободной цены, произведенном ОАО "Мариэнергосбыт", им был нарушен порядок ценообразования, нормативно закрепленный в пункте 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2004 г. N 530. Также для определения предельного уровня свободной (нерегулируемой) цены заявителем были использованы показатели, источником которых было информационное сообщение от 05 февраля 2010 года, опубликованное в газете "Марийская правда", в то время как заявитель должен был применить показатель, утвержденный приказом Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 24 декабря 2009 года N 62.

Исходя из вышесказанного, довод жалобы ОАО "Мариэнергосбыт" о том, что при определении предельного уровня свободной (нерегулируемой) цены происходит на основании компиляции данных, установленных приказами Федеральной службы по тарифам России, а значит, контроль, за образованием и применением указанных ценовых показателей также входит в компетенцию Федеральной службы по тарифам, безоснователен.

Поэтому Федеральный арбитражный суд Московского округа в определении от 26 июня 2012 года обоснованно установил, что оснований для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям, предусмотренным пунктом 5 части 3 статьи 311 АПК РФ не имеется, т.к. толкование статьи 10 Закона о защите конкуренции дано Президиумом Высшего Арбитражного Суда по делу фактические обстоятельства по которому отличны от фактических обстоятельств по настоящему делу.

Руководствуясь статьями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный Арбитражный Суд Московского округа суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

определение Федерального арбитражного Московского округа от 26 июня 2012 года по делу N А40-12125/11-146-118 оставить без изменения, а жалобы Открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" и Федеральной службы по тарифам без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

М.В. Борзыкин В.А. Долгашева