Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 мая 2015 г. N Ф05-5400/15 по делу N А40-100177/2013

г. Москва

19 мая 2015 г.

Дело N А40-100177/13

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Жукова А.В.,

судей Егоровой Т.А., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя Малашевич А.о. по дов. от 27.08.2014,

от ответчика Болдырева М.В. по дов. от 25.02.2015, Клусов А.Д. по дов. от 25.02.2015, Мистриков В.В. по дов. от 02.12.2014, Силиванникова И.в. по дов. от 08.05.2015,

рассмотрев 12.05.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу ответчика МИФНС России N 50 по г.Москве

на решение от 10.10.2014

Арбитражного суда г.Москвы,

принятое судьей Бедрацкой А.В.,

на постановление от 26.01.2015

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Сафроновой М.С., Поповой Г.Н., Порывкиным П.А.,

по заявлению КБ "Москоммерцбанк" (ОАО)

о признании акта недействительным

к МИФНС России N 50 по г. Москве

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк "Москоммерцбанк" (ОАО) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 07.05.2013 N1193 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части выводов по пунктам 1,2, 1.5, 1.6, 1.7 данного решения.

Решением суда от 10.10.2014 заявление удовлетворено в части, решение Инспекции признано недействительным в части пунктов 1.5, 1.6, 1.7, в удовлетворении остальной части требований - отказано.

Постановлением от 26.01.2015 апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке, предусмотренном ст.ст. 284 и 286 АПК РФ, в связи с кассационной жалобой Инспекции, которая считает принятые по делу судебные акты в части выводов по пункту 1.6 оспариваемого решения незаконными и необоснованными, просит отменить их в указанной части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и неправильное применение судами норм материального права.

Судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа по пунктам 1.5, 1.7 не обжалуются, в связи с чем оснований для пересмотра судебных актов в данной части у суда кассационной инстанции не имеется.

В отзыве на жалобу заявитель возражает по доводам налогового органа, считает их несостоятельными, необоснованными и направленными на переоценку установленных судами обстоятельств дела.

Представители Инспекции в судебном заседании кассационной инстанции настаивали на доводах жалобы, указали на то, что выплачиваемое заявителем иностранному кредитору вознаграждение - комиссии за организацию кредита не является оплатой иной услуги банка, предоставляющей дополнительного имущественного блага либо полезного эффекта для заемщика-заявителя, а также является платой за пользование заемными средствами, в связи с чем заявитель при удержании и уплате налога с дохода иностранной организации по процентам обязан был производить удержание и перечисление в бюджет РФ налог с дохода, выплачиваемого иностранной организации от перечисляемых ежеквартальных вознаграждений (комиссии) за организацию кредита (Arrangement Fee).

Представитель Общества возражал по доводам жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и обжалуемых судебных актах, указывая на то, что выплачиваемая иностранной организации комиссия (вознаграждение) является платой за оказанную самостоятельную услугу, а не процентным вознаграждением, в связи с чем просил оставить решение и постановление без изменения как законные и обоснованные, а доводы налогового органа считают необоснованными и направленными на переоценку выводов судов.

Проверив законность обжалованных решения и постановления в пределах доводов жалобы, их обоснованность, отзыва на жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка КБ "Москоммерцбанк" (ОАО) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, по результатам которой составлен акт проверки от 22.02.2013 N 595.

По итогам рассмотрения материалов проверки, представленных Банком возражений на акт, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом 07.05.2013 принято решение N 119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику начислен налог на прибыль в сумме 5 3 44 207 руб., штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 7 027,88 руб., штраф по ст. 122 НК РФ в сумме 278 437,80 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 197 818, 61 руб., пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в РФ через постоянное представительство, в сумме 9 914 225, 91 руб., а также Банку предложено удержать налог на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в РФ через постоянное представительство, в общей сумме 25 845 173, 05 руб. и перечислить эту сумму в бюджет.

Решением УФНС России по городу Москве от 02.07.2013 N 21-19/065373@, принятому по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на принятое Инспекцией решение, апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, а оспариваемое решение налогового органа - без изменения.

Полагая незаконным и необоснованным решение Инспекции в части выводов, изложенных в пунктах 1.2, 1.5, 1.6, 1.7, КБ "Москоммерцбанк" (ОАО) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения в указанной части недействительным.

Удовлетворяя заявление Банка в части требования о признании недействительным п.1.6 оспариваемого решения Инспекции, суды двух инстанций пришли к выводу о том, что доводы Инспекции о неисполнении заявителем обязанности по удержанию налога на прибыль иностранного банка с перечисленных последнему сумм вознаграждения (комиссии) за организацию кредита (Arrangement Fee) являются неправомерными и необоснованными, ввиду неправильного определения налоговым органом юридически значимых обстоятельств, а также норм материального права, а также без учета особенности правового регулирования спорных заемных отношений.

При этом, суды исходили из того, что по своему характеру комиссия, уплачиваемая ежеквартально заявителем иностранному кредитору в соответствии с условиями договора займа (Arrangement Fee) за организацию кредита, является платой за оказанные банковской услуги, а не дополнительной платой за кредит, в связи с чем не является процентным вознаграждением, а представляет собой дополнительные суммы, полученные иностранной организацией при перечислении ей суммы процентного дохода, которые на основании существующего Соглашения от 15.11.1995 между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" относятся к "Другим доходам", не подлежащим налогообложению на территории РФ.

С учетом изложенных обстоятельств судебные инстанции пришли к выводу, что Банк правомерно не удерживал и не уплачивал в бюджет налог на прибыль иностранного банка с данных выплат.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает данные выводы судов ошибочными по следующим основаниям.

Признавая перечисленные заявителем иностранному банку средства в счет оплаты комиссии за организацию кредита (Arrangement Fee) оплатой за оказанную иностранным банком услугу, суды двух инстанций не приняли во внимание правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Информационном письме от 13.09.2011 N 147, и не указали обстоятельства, определяющие действия иностранного банка по организации кредита, предоставленного заявителю, как оказание самостоятельной услуги, создающей для заявителя какое-либо отдельное благо или иной полезный эффект, не связанные с заключенным договором займа.

Учитывая, что комиссия за организацию кредита предусмотрена непосредственно договором займа (кредитным договором) с ежеквартальной уплатой ее части, определяемой в процентном выражении к предоставляемому финансированию (займу), в составе уплачиваемых процентов, а действия иностранного банка направлены исключительно на выдачу заявителю займа (кредита) и единственным встречным исполнением со стороны иностранной организации явилось предоставление займа (займа), обоснованными являются выводы Инспекции относительно того, что никакого иного имущественного блага либо полезного эффекта, кроме предоставления заемных денежных средств, КБ "Москоммерцбанк" (ОАО) не получил, а предусмотренная договором комиссия за организацию кредита является дополнительной платой за кредит в рамках единой банковской операции по выдаче кредита, которая по своему характеру приравнивается к процентам по кредиту и свидетельствует о получении иностранной организацией дохода, полученного от источника в Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянно представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов указанных и пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

Из положений п.п. 1 и 2 ст. 310 НК РФ следует, что действие по исчислению и удержанию налога производится непосредственно при выплате.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в ч. 1 ст. 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного ч. 1 ст. 312 НК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 11 Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налога на доходы и капитал от 15.11.1995 в случае любого вида займа, предоставленного банком, такой налог не должен превышать 5 процентов от обшей суммы процентов.

При изложенных обстоятельствах КБ "Москоммерцбанк" (ОАО) при фактическом удержании налога с процентного дохода иностранной организации необходимо было также удерживать и перечислять в федеральный бюджет РФ налог по ставке 5% с сумм дохода иностранной организации, состоящего из ежеквартально перечисляемых заявителем вознаграждений за организацию кредита (Arrangement Fee), в связи с чем выводы Инспекции, изложенные в пункте 1.6 оспариваемого решения являются правомерными и обоснованными, а решение налогового органа в данной части - действительным, как соответствующее закону и не нарушающее прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, у судов первой и апелляционной инстанций отсутствовали основания для признания решения Инспекции в части пункта 1.6 недействительным, выводы судов не соответствуют установленным ими обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам и основаны на неправильном применении норм материального права, в силу чего на основании ст. 288 АПК РФ решение и постановление подлежат отмене

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Согласно ч. 1 ст. 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 07.05.2013 N1193 по эпизоду, изложенному в пункте 1.6 решения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 10.10.2014 Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-100177/13 и постановление от 26.01.2015 Девятого арбитражного апелляционного суда отменить в обжалуемой части. В удовлетворении заявления отказать.

Председательствующий судья

А.В.Жуков

Судьи

Т.А.Егорова В.А.Черпухина