Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2015 г. N Ф05-5850/15 по делу N А40-159615/2014

г. Москва

04 июня 2015 г.

Дело N А40-159615/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Дудкиной О.В., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя (истца) - Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" - Редких С.В., доверенность N 1/123/2014 г. -Дов от 30.04.2014 г.; Титовой Е.С., доверенность N 1/73/2014 г.-Дов от 07.03.2014 г.,

от заинтересованного лица (ответчика) - Федеральной антимонопольной службы - Селиванова М.М., доверенность N ИА/49046/14 от 02.12.2014 г.,

от третьего лица - Федерального государственного унитарного предприятия "ПО "Маяк" - Лившица О.Е., доверенность N 138-юр от 27.03.2015 г.,

рассмотрев 28 мая 2015 г. в судебном заседании кассационную жалобу Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"(заявителя)

на решение от 15 декабря 2014 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

на постановление от 10 марта 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Каменецким Д.В., Цымбаренко И.Б.,

по делу N А40-159615/14

по заявлению Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (ОГРН.1077799032926)

в Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663)

о признании недействительным ненормативного правового акта,

третье лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "ПО "Маяк"

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (далее - заявитель, госкорпорация) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, ФАС России) о признании недействительным решения от 14.07.2014 по делу N Е-816/14 в части признания в действиях госкорпорации нарушения частей 5, 7, 8 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе), а также создания препятствия для заключения государственного контракта в виде установления условия по включению в контракт положений об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом..

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2015 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления госкорпорации, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона и отсутствии нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятыми судебными актами, заявитель обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты ввиду нарушения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы госкорпорация указывает, что выводы судов противоречат положениям статьи 34 Закона о контрактной системе, процедура проведения внеплановой проверки осуществлена в нарушение части 15 статьи 99 указанного Закона, ненормативный акт антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя, судом самостоятельно выявлены нарушения антимонопольного законодательства.

Федеральное государственное унитарное предприятие "ПО "Маяк" (далее - ФГУП "ПО "Маяк") представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором поддержало доводы кассационной жалобы.

Отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 АПК РФ антимонопольным органом в суд кассационной инстанции не представлен.

В судебном заседании представители заявителя и третьего лица поддержали доводы кассационной жалобы, просили принятые по делу судебные акты отменить как незаконные и необоснованные.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения кассационной жалобы возражали.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на кассационную жалобу, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 30.05.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса с ограниченным участием на выполнение работы "Вывод из эксплуатации остановленных промышленных уранграфитовых реакторов федерального государственного унитарного предприятия "Производственное объединение "Маяк" (г. Озерск, Челябинская область)" (номер извещения 0773100000314000067).

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам от 30.06.2014 N 0773100000314000067-П1 до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе подана одна заявка от участника закупки: ФГУП "ПО "Маяк". Заявка ФГУП "ПО "Маяк" признана соответствующей Закону о контрактной системе, конкурс признан несостоявшимся.

Решением от 14.07.2014 по делу N Е-816/14 комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок согласовала госкорпорации возможность заключения государственного контракта с единственным подрядчиком на условиях, предусмотренных конкурсной документацией.

При этом указанным решением по результатам согласования обращения антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение частей 5, 7, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Считая решение антимонопольного органа незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно положениям пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется антимонопольным органом путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 3 статьи 48 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Согласно части 1 статьи 56 Закона о контрактной системе под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Таким образом, проведение открытого конкурса с ограниченным участием осуществляется в соответствии с конкурсной документацией, утвержденной заказчиком.

По результатам рассмотрения обращения заказчиком за согласованием заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в порядке, установленном Законом о контрактной системе (статья 99) и в соответствии с пунктами 11, 15 Порядка, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 N 537 "Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)", комиссия контрольного органа наделена полномочиями по выявлению нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанции правомерно указали на необоснованность доводов заявителя о нарушении порядка проведения проверки.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом "в" пункта 5 Правил за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере, соответствующем 1,5 процентам цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей.

Таким образом, системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 5 Правил позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму неустойки за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

Пунктом 10.7 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено: "В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Государственным заказчиком обязательств по настоящему государственному контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств по оплате Государственный заказчик выплачивает последнему штраф в размере% * цены государственного контракта в сумме рублей (цифрами и прописью) (* размер штрафа рассчитывается в соответствие с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063)".

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов, что при таких условиях проект государственного контракта, который не содержит размера штрафа в виде фиксированной суммы за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядка его определения, противоречит части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком-подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 4 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, а именно 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей.

Таким образом, системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 4 Правил позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму неустойки за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

Пунктом 10.5 Проекта контракта установлено: "В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по настоящему государственному контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств Исполнитель по требованию Государственного заказчика выплачивает последнему штраф в размере ____% * цены государственного контракта в сумме (_______) рублей (цифрами и прописью) (* размер штрафа рассчитывается в соответствие с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063)".

Таким образом, Проект контракта не содержит размера штрафа в виде фиксированной суммы за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, что противоречит части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Доводы кассационной жалобы, что указанные выводы судов противоречат положениям статьи 34 Закона о контрактной системе правомерно, не принимаются как основанные на ошибочном толковании норм права.

Положения статей 34, 50 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заявителя по своему усмотрению подменять такие условия ссылками на подзаконные нормативные акты.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судами первой и апелляционной инстанции правомерно указано, что согласно сведениям, размещенным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в реестре контрактов, заявителем 04.08.2014 заключен государственный контракт N Д.4ш.21.2.9.14.1100 с ФГУП "ПО "Маяк".

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 АПК РФ.

Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2015 года по делу N А40-159615/14 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

О.В.Дудкина И.В.Туболец