Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2014 г. N Ф05-788/13 по делу N А40-27664/2012

г. Москва

19 марта 2014 г.

Дело N А40-27664/12-120-258

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2014 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 1 октября 2014 г. N 305-КГ14-1681 настоящее постановление оставлено без изменения

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.

при участии:

от заявителя Васильева А.В., дов. от 08.11.2012 N 971-ДП 77 АА 8221339, Мельникова А.Ю., дов. от 14.01.2014 N 2-ДП, Балабановой М.В., дов. от 17.10.2012 N 77 АА 7098817, Коровина А.Ю., дов. от 21.10.2013 N 741-Д

от заинтересованного лица Голомолзина А.Н., дов. от 21.05.2012 N ИА/15878, Пузыревского С.А., дов. от 02.12.2013 N ИА/48240/13, Огневской Д.В., дов. от 21.08.2013 N ИА/32596/13, Яковенко Н.Ю., дов. от 18.12.2013 N ИА/51575/13

рассмотрев 05-12 марта 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - заявителя

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 18 ноября 2013 года,

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-27664/12-120-258

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (г. Москва, ОГРН 1037739877295) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы

третьи лица открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" (г. Москва), открытое акционерное общество "Федеральная грузовая компания" (г. Москва), общество с ограниченной ответственностью ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ" (г. Хабаровск), общество с ограниченной ответственностью "Руссоль" (г. Оренбург), НО "Союз сахаропроизводителей России" (г. Москва), закрытое акционерное общество "Ольшанский карьер" (г. Елец, Липецкая обл.)

УСТАНОВИЛ:

По делу объявлен перерыв до 09 час. 45 мин. 12.03.2014 зал N 6.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 05.12.2011 N АГ/45299 и вынесенного на его основе предписания от 05.12.2011 об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" (далее - ОАО "ПГК"), открытое акционерное общество "Федеральная грузовая компания" (далее - ОАО "ФГК"), общество с ограниченной ответственностью ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ" (далее - ООО ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ"), общество с ограниченной ответственностью "Руссоль" (далее - ООО "Руссоль"), некоммерческая организация "Союз сахаропроизводителей России" (далее - НО "Союз сахаропроизводителей России"), закрытое акционерное общество "Ольшанский карьер" (далее - ЗАО "Ольшанский карьер").

Решением названного арбитражного суда от 20.08.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2012, заявленное по делу требование удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.03.2013 года указанные судебные акты отменены, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

По результатам повторного рассмотрения дела Арбитражный суд города Москвы решением от 02.09.2013 признал недействительными оспоренные по делу решение и предписание ФАС России.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 18.11.2013 отменил данное судебное решение и отказал в удовлетворении заявленного по делу требования.

Не согласившись с апелляционным постановлением от 18.11.2013, ОАО "РЖД" подало кассационную жалобу, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. При этом сослалось на неправильное применение судом норм материального права и нарушение норм процессуального права.

В отзыве на жалобу ФАС России указала на несостоятельность доводов общества и просило оставить обжалованное апелляционное постановление без изменения.

До начала судебного разбирательства по жалобе НО "Союз сахаропроизводителей России" заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия ее представителя. Данное ходатайство обсуждено и признано подлежащим удовлетворению.

В судебном заседании представители ОАО "РЖД" поддержали жалобу по изложенным в ней и письменных пояснениях доводам. Представители ФАС России просили жалобу отклонить по мотивам, приведенным в представленном отзыве. Иные участвующие в деле лица считаются извещенными о рассмотрении жалобы, поскольку информация о ее принятии к производству суда кассационной инстанции и об отложении судебного заседания размещена на официальном сайте суда в сети интернет 29.01.2014 и 19.02.2014 соответственно.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемое постановление законным и обоснованным.

Как установлено судами двух инстанций, на основании обращений ряда хозяйствующих субъектов, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, отраслевых объединений грузоотправителей по вопросам роста совокупных транспортных затрат, связанных с перевозками грузов железнодорожным транспортом общего пользования и снижением доступности услуг грузовых железнодорожных перевозок, в неполном согласовании перевозчиком заявок (форма ГУ-12) на осуществление перевозок, а также в отказе от согласования заявок по основаниям, не предусмотренным действующими положениями законодательства (отсутствие или нехватка грузовых вагонов), ФАС России возбудила дело N 1 10/165-11 о нарушении группой лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" антимонопольного законодательства, а именно, части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Впоследствии решением от 05.12.2011 N АГ/45299 ФАС России прекратила производство в отношении ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" в связи с отсутствием документального подтверждения признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Что касается ОАО "РЖД", то решением ФАС России от 05.12.2011 N АГ/45299 названное общество признано нарушившим требования пунктов 3, 4, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 названного Закона заключается в понуждении грузоотправителей к переходу в расчетах за грузовые железнодорожные перевозки на тарифные схемы прейскуранта N 01-01 для собственного/арендованного подвижного состава, что влечет необходимость к заключению договоров об организации перевозок с использованием вагонов, принадлежащих на праве собственности и (или) ином законом праве лицам, не являющимся перевозчиками, услуги которых по предоставлению вагонов под перевозку грузов железнодорожным транспортом не регулируются со стороны государства.

Невыполнение требований пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции состоит в необеспечении ОАО "РЖД" мер по сохранению доступа к услугам грузовых железнодорожных перевозок в вагонах перевозчика, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, а именно не проведение корпоративных процедур, обязывающих дочерние общества, владеющие вагонами, предоставлять указанные вагоны ОАО "РЖД" в случаях необходимости обеспечения перевозчиком обязанности по подаче транспортных средств, предусмотренной статьей 791 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); ненаправление лицам, не входящим в группу лиц ОАО "РЖД", публичной оферты, раскрывающей существенные условия привлечения ОАО "РЖД" погрузочных ресурсов (вагонов) для обеспечения платежеспособного спроса контрагентов (грузоотправителей) на услуги железнодорожных перевозок грузов), непроведение переговоров с собственниками вагонов о привлечении их подвижного состава для осуществления перевозок, заявленных лицами, подавшими ОАО "РЖД" заявки по форме ГУ-12 с указанием принадлежности вагонов перевозчику.

Что касается пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то его нарушение ФАС России усмотрела в экономически или технологически необоснованных отказах либо уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (уклонение от заключения договора на услуг по перевозке грузов на условиях исполнения перевозчиком обязательств, возложенных на него статьей 791 ГК РФ).

На основании указанного решения ФАС России 05.12.2012 выдала ОАО "РЖД" предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

ОАО "РЖД" оспорило в судебном порядке вышеуказанные решение и предписание ФАС России.

Повторно рассматривая дело, суд первой инстанции не усмотрел в действиях ОАО "РЖД" нарушений Закона о конкуренции, и, придя к выводу о незаконном вмешательстве ФАС России в гражданско-правовые отношения, признал недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд признал его противоречащим фактическим обстоятельствам дела и нормам законодательства.

Суд кассационной инстанции считает правильными выводы апелляционного суда, поскольку они основаны на требованиях законодательства, соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки отнесены к естественно-монопольным сферам деятельности.

ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии в сфере грузовых железнодорожных перевозок.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т названное общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно приказу ФАС России от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее - Реестр), если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Доля этого хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования превышает 65 процентов.

Приказом ФАС России от 15.09.2010 N 522 ОАО "РЖД" в составе группы лиц включено в Реестр по позиции "Услуги по предоставлению полувагонов для перевозок грузов насыпью и навалом железнодорожным транспортом общего пользования" с долей на рынке >50%; географические границы - Российская Федерация.

Пунктом 1 статьи 12 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте) предусмотрена обязанность перевозчика владеть железнодорожным подвижным составом для осуществления перевозок на праве собственности или ином праве.

Согласно пункту 2 статьи 789 ГК РФ договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (статья 426).

В соответствии со статьей 426 ГК РФ услуга перевозок транспортом общего пользования должна оказываться перевозчиком в порядке исполнения обязанности по выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Частью 4 статьи 426 ГК РФ предусмотрено, что не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

В соответствии с требованиями статьи 11 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта в Российской Федерации" (далее - УЖТ) для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов, в которой по своему выбору указывает принадлежность подвижного состава "П" (вагоны перевозчика) или "С/А" (собственные/арендованные вагоны третьих лиц, не являющихся перевозчиками и владельцами инфраструктуры общего пользования).

В названной норме УЖТ предусмотрен перечень оснований для отказа перевозчика в согласовании заявки на перевозку грузов. В частности, предусмотрено, что отказ возможен в случаях: введения согласно статьи 29 Устава прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки на перевозку груза; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки; в ином случае, предусмотренном Уставом, иными нормативными правовыми актами.

Статьей 11 УЖТ установлено, что перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика основанием отказа от согласования заявки, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Такой перечень утвержден приказом Минтранса России от 06.09.2010 N 192.

Отсутствие у перевозчика железнодорожного подвижного состава на праве собственности и (или) ином законном праве в Перечне, действовавшем в период выявления правонарушения и вынесения оспариваемых по делу ненормативных актов ФАС России, не названо в качестве основания для отказа в согласовании заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом.

Апелляционный суд признал необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии у ОАО "РЖД" вагонов для предоставления грузоотправителям в составе комплексной услуги перевозки на момент обращения грузоотправителей с конкретными заявками, поименованными в оспариваемом решении ФАС России. При этом правильно отметил, что письма станций отправления лишь свидетельствуют об отсутствии на конкретных станциях, определенных в заявках грузоотправителей. В силу положений частей 1, 2 статьи 18 Закона о железнодорожном транспорте, пункта 10 раздела II постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585 "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги", постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384 "О Программе структурной реформы на железнодорожном транспорте" процесс диспетчеризации при осуществлении грузовых перевозок железнодорожным транспортом отнесен к ведению ОАО "РЖД" как владельца инфраструктуры. Станции же являются мелким структурным подразделением общества.

В связи с чем суд апелляционной инстанции правильно признал, что отсутствие в конкретный момент времени на конкретной станции вагонов не может свидетельствовать об отсутствии у субъекта естественной монополии - ОАО "РЖД" вагонов на всей сети железных дорог и подтверждать технологическую обоснованность отказа в исполнении заявок грузоотправителей.

Апелляционный суд сопоставил положения части 4 статьи 426 ГК РФ с обстоятельствами рассматриваемой ситуации и пришел к обоснованному выводу о недоказанности принятия ОАО "РЖД" исчерпывающих мер по поиску грузовых вагонов для обеспечения конкретных заявок на перевозку в вагонах перевозчика и, тем самым, неподтвержденности абсолютной технологической невозможности исполнения обществом обязанности по заключению публичного договора.

Программа структурной реформы на железной дороге не отменяет положения статьи 426 ГК РФ и не снимает с ОАО "РЖД" - субъекта естественной монополии на железнодорожном транспорте, обязанность по обеспечению перевозок грузов железнодорожным транспортом в вагонах перевозчика.

Признавая необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии у ОАО "РЖД" законных оснований для привлечения вагонов третьих лиц до принятия постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2011 N 1051 "О порядке привлечения открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" железнодорожного подвижного состава для перевозок грузов и об установлении особого порядка ценообразования на перевозки грузов в указанном подвижном составе", суд апелляционной инстанции верно указал, что названное постановление явилось подтверждением обязанности ОАО "РЖД" по осуществлению перевозок грузов железнодорожным транспортом в вагонах перевозчика несмотря на отсутствие собственного парка железнодорожных вагонов.

Ссылки общества на судебные акты по делам N А40-121962/09, А40-66608/07 и А40-9808/08 в подтверждение добросовестного поведения ОАО "РЖД" правомерно отклонены судом апелляционной инстанции со ссылкой на то, что установленные по данным делам обстоятельства неприменимы к рассматриваемым по настоящему делу правоотношениям.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает правильным вывод апелляционного суда о соответствии законодательству оспариваемых решения и предписания ФАС России.

Ссылки в жалобе на позиции Министерства транспорта Российской Федерации, изложенные в заключениях от 16.05.2013 N АЦ-25/5466 и от 21.05.2013 N 25/5635, отклоняются как неосновательные. Мнение профильного ведомства не освобождает ОАО "РЖД" от исполнения установленной федеральным законодательством обязанности перевозчика по владению подвижным составом на каком-либо законном праве и не подтверждает того, что на момент возникновения спорных правоотношений отсутствие подвижного состава являлось надлежащим основанием для отказа в согласовании заявки на перевозку грузов.

Подлежит отклонению довод кассационной жалобы об отсутствии в установленных антимонопольным органом нарушениях связи с действиями ОАО "РЖД" по поводу поданных заявок на перевозку груза. Выводы ФАС России о нарушении обществом положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции основаны непосредственно на оценке действий ОАО "РЖД" по отклонению конкретных заявок на перевозку груза.

Признается несостоятельным утверждение общества о том, что все пункты оспариваемого по делу предписания являются самодеятельной незаконной деятельностью антимонопольного органа. Постановка данного утверждения свидетельствует о несогласии с содержанием предписания с позиции выхода антимонопольным органом за пределы своих полномочий. Между тем, как установлено судами и не оспаривалось участвующими в деле лицами, решение и предписание ФАС России вынесены в пределах полномочий, предоставленных Законом о защите конкуренции и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331. Содержащиеся в предписания требования направлены на обеспечение конкуренции, что не выходит за рамки правового поля, определенного, в том числе, пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Регистрация предписания в Министерстве юстиции Российской Федерации не требовалась, поскольку данный акт не обладает признаками нормативного.

Указание общества на отсутствие со стороны апелляционного суда оценки мерам, принятым ОАО "РЖД" в рамках Регламента, подлежит отклонению. Суд апелляционной инстанции отметил отсутствие доказательств фактического принятия мер, направленных на исполнение заявок, выраженных в конкретных действиях.

Тезис о надлежащем исполнении судом первой инстанции указания суда кассационной инстанции о проверке наличия уОАО "РЖД" вагонов на момент обращения грузоотправителей с конкретными заявками не является основанием для отмены обжалуемого постановления. Подлежавшие оценке суда письма свидетельствуют об отсутствии вагонов на конкретных железнодорожных станциях, что не означает отсутствие вагонов у ОАО "РЖД" для представления в составе комплексной услуги перевозки на момент обращения с соответствующими заявками.

Довод о неверном толковании норм материального права по вопросу признания ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" группой лиц, занимающей доминирующее положение на товарном рынке, отклоняется как неосновательный. Вывод апелляционного суда по существу данного вопроса построен с учетом конкретных обстоятельств дела и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30.

Безосновательна ссылка в жалобе на то, что привлечение ОАО "РЖД" вагонов иных владельцев для перевозок грузов на условиях, установленных Прейскурантом 10-01 и Тарифным руководством N 2 для вагонов общего парка экономически необоснованно. Возможное возникновение убытков при осуществлении деятельности не обосновывает правомерность отказа субъекта естественной монополии на железнодорожном транспорте от приема, согласования и исполнения заявок грузоотправителей на перевозку грузов железнодорожным транспортом в вагонах перевозчика.

Издание приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 20.12.2013 N 476, дополнившего перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки на перевозку груза, не свидетельствует о незаконности обжалуемого постановления, поскольку на момент возникновения спорных правоотношений перечень не содержал того основания, по которому ОАО "РЖД" осуществило отказ в согласовании заявок.

С учетом изложенных обстоятельств основания для отмены обжалуемого постановления отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2013 года по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-27664/12-120-258 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" ? без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.Р. Агапов М.В. Борзыкин