Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 марта 2014 г. N Ф05-142/14 по делу N А40-49556/2013

г. Москва

25 марта 2014 г.

Дело N А40-49556/13-137-474

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Чучуновой Н. С.,

судей Алексеева С.В., Тихоновой В.К.

при участии в заседании:

от истца ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" (ОГРН 1077763520240) - Болдырев В.А. дов. от 01.01.2014 N 14-01\2014-ЮБСЛ, Степанов А.Д. дов. от 0101.2014 N 13-01\2014-ЮБСЛ, Носов Т.С. дов. от 12.02.2014 N 31-01\2014-ЮБСЛ

от ответчика ООО "ЭнергоДата" (ОГРН 1077758841247) - Беликов П.А. дов. от 06.02.2014, Соловов Д.Ю. дов. от 06.02.2014

рассмотрев 18 марта 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ЭнергоДата"

на решение от 30 сентября 2013 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Абызовой Е.Р.,

на постановление от 12 декабря 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Седовым С.П., Семикиной О.Н., Лящевским И.С.

по иску Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс"

к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоДата"

о взыскании задолженности и неустойки, по встречному иску о взыскании неустойки и убытков

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ответчику ООО "ЭНЕРГОДАТА" (далее - ответчик) о взыскании долга в размере 18.902.892 руб. и неустойки в размере 945.144 руб. 60 коп.

Исковые требования со ссылкой на ст. ст. 309, 310 ГК РФ, мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N ЮБСЛ-2203-0058-11.

Встречные исковые требования о взыскании неустойки в размере 13.833.608 руб. 94 коп. и убытков в размере 3.179.657 руб. 50 коп. мотивированы со ссылкой на ст. ст. 15, 309, 310, 330 ГК РФ, нарушением сроков выполнения работ по договору от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11, последующим отказом от договора и привлечением третьего лица для исполнения обязательств по договору, что причинило истцу по встречному иску убытки в заявленной сумме.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2013 г. удовлетворены первоначальные исковые требования, частично удовлетворен встречный иск и в результате зачета взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Энергодата" в пользу Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" денежные средства в размере 16.664.349 руб. 50 коп., а также расходы по оплате госпошлины в сумме 83.221 руб. 74 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 г. решение арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2013 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "ЭнергоДата"-без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "ЭнергоДата" подана кассационная жалоба. в которой ответчик по первоначальному иску просит отменить решение арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2013 г.. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 г. по основаниям несоответствия выводов, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, неправильного применения норм материального и процессуального права, направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы.

В обоснование доводов жалобы ответчик указал, что судами не применен п.2 ст. 314 Гражданского Кодекса РФ, согласно которой в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий. позволяющих определить этот срок, должно быть исполнено в разумный срок поле возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении,если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, условий обязательства,обычаев делового оборота или существа обязательства.

Если обязательство не позволяет установить разумный срок либо иной срок исполнения, оно является обязательным до востребования и подлежит исполнению в течение семи дней с момента предъявления требований кредитора.

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что ООО "ЭнергоДата" осуществляет оплату услуг БДО" Юникон Бизнес Солюшнс" в течение 10 дней с момента получения ООО "ЭнергоДата" платежа от заказчика (ОАО" МОЭСК") соответствующие услуги по основному договору.

Указанное условие договора. по мнению ответчика, является ничтожным, поскольку ставит оплату услуг в зависимости от события, на которые БДО "Юникон Бизнес Солюшнс" не влияет.

В указанном случае в соответствии с п.2 ст. 314 ГК РФ в случае, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения, оно должно быть исполнено в разумный срок.

Если по мнению БДО "Юникон Бизнес Солюшнс" разумный срок на оплату услуг по этапу N 6 прошел., являясь кредитором истец в соответствии с п.2 ст. 314 ГК РФ должно направить ООО "ЭнергоДата" требование об исполнении обязательств. В этом случае обязательство подлежало исполнению в течение 7 дней с момента получения ООО "ЭнергоДата" требования.

БДО "Юникон Бизнес Солюшнс" не обращалось к ООО "ЭнергоДата" с требованием об оплате услуг по этапу N 6., в связи с чем оснований для оплаты услуг по данному этапу и привлечения к ответственности в виде взыскания неустойки за неисполнение обязательств не имеется.

Суды первой и апелляционной инстанции сделали необоснованный вывод об оказании услуг по 6-му этапу "переход в промышленную эксплуатацию".

Решением арбитражного суда Московской области от 12 июля 2013 г., по делу N А41-18778\13, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2013 г., постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2013 г. отказано в иске ООО "ЭнеоргоДата" к ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" о взыскании 95 680 000 руб.-стоимости оказанных услуг по 6-му этапу договора от 11.04.2011 N 13398-409,,4 526 064 руб.-неустойки.

Договор между ООО "ЭнергоДата" и БДО "Юникон Битзнес Солюшнс" заключен в рамках выполнения ООО "ЭнергоДата своих обязательств перед ОАО"МОЭСК" по указанному договору.

Судебными актами по делу N А41-18778\13 установлено, что работы по этапу N6"Переход в промышленную. эксплуатацию " не завершены.,заказчик. ОАО"МОЭСК" не издал приказ о вводе системы в эксплуатацию.

Суды первой и апелляционной инстанции не приняли во внимание обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами.

В материалах дела отсутствуют доказательства оказания услуг по 6-му этапу. истцом не представлено доказательств того, что именно его действия привели к достижению результата, предусмотренного договором. Отсутствие таких доказательств, согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлениях N 11563\11 от 24.01.2012 г., N 6272\12 от 02.10.2012 г. является основанием для удовлетворения требований об оплате услуг.

Суды первой и апелляционной инстанции признали доказанным факт оказания услуг, основываясь на протоколе промышленной эксплуатации подсистем "Управление материальными потоками" и "Управление сбытом" от 16.08.2012 г.. письмах-отзывах ОАО"МОЭСК" о работе БДО "Юникон Бизнес Солюшнс", письме ООо2ЭнергоДата" от 14.02.2013 г., акте приема-передачи документации от 22.05.2012 г., копии акта N 6 от 18.12.2012 г.

Между тем,. подписание протокола промышленной эксплуатации подсистем "Управления и "Управление сбытом" от 16.08.2012 г. по договору N 13398-409 от 11.04.2012 г.,заключенному ООО "ЭнергоДата", не свидетельствует об оказании услуг по 6-му этапу и не является отчетным документом БДО "Юникон Бизнес Солюшнс" по 6-му этапу договора.

Письма ОАО"МОЭСК" с отзывом о работе БДО не содержит каких-либо сведений о том, что услуги по 6-му этапу были оказаны БДО "Юникон Бизнес Солюшнс".

Письма от 18.05.2012 г. и от 21.05.2012 г. относятся к периоду выполнения работ по 5-му этапу.

Выводы судов о том, что отчетные материалы по 6-му этапу были переданы по акту приема-передачи документации от 22.05.2012 г. не соответствуют имеющимся доказательствам.

Вывод судов о том, что в материалах дела имеется акт выполнения работ по этапу N 6 не соответствуют имеющимся доказательствам; в материалах дела имеются две копии акта N 6 от 18.12.2012 г.

П.6.2 договора предусмотрен претензионный порядок разрешения споров.

Претензия БДО "Юникон Бизнес Солюшнс" N 121-ЮБСЛ-13 от 27.03.2013 была направлена в адрес ООО "ЭнергоДата" 28.03.2013 и получена 11.04.2013

До истечения срока ответа на претензию(07.05.2013 г.) БДО "Юникон Бизнес Солюшнс" обратилось в суд с настоящим иском. По мнению ООО "ЭнергоДата" не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, что является основанием для оставления иска без рассмотрения в соответствии с п.2 ст. 148 АПК РФ.

В судебном заседании ООО "ЭнергоДата" поддержал доводы кассационной жалобы.

Истец ЗАО "БДО Юникон Солюшис" в судебное заседание явилось. С доводами кассационной жалобы не согласно, решение арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2013 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 г. находит законными и обоснованными.

В обоснование возражений истец указал. что находит несостоятельным довод ответчика о том, что суды первой и апелляционной инстанции не применили положения ч.2 ст. 314 гражданского Кодекса РФ.

Определение момента возникновения обязательства пол оплате ответчиком услуг истца. в том числе вопрос о применении ч.2 ст. 314 Гражданского Кодекса РФ к правоотношениям сторон имеет существенное значение исключительно при определении периода просрочки оплаты выполненных истцом работ и определения размера неустойки.

Истец, предъявляя требования о взыскании с ответчика неустойки, предусмотренной п.5.3 договора, определил период просрочки с 31.03.2013(семидневного(разумного ) срока по истечении получения истцом от ответчика по электронной почте акта сдачи услуг по этапу N 6 от 18.12.2012.; акт получен по электронной почте истцом 23.01.2013, срок оплаты с 24.01.2013 по 30.01.2013, обязательство по уплате неустойки наступили с 31.01.2013)

При определении указанного срока истец исходил из следующего:

Акт сдачи- приемки услуг по 6-му этапу составлен и подписан истцом 18.12.2012 г., получен ответчиком и направлен в адрес истца 23.01.2013 г.

Истец, руководствуясь ч.2 ст. 314 Гражданского Кодекса РФ, предусмотрел разумный срок на оплату выполненных им работ со дня, следующего за днем получения заказчиком акта сдачи-приемки услуг по 6-му этапу договора, то есть в период с 24.01.2013до 30.01.2013 г.

Истец, руководствуясь положениями ст.10 Гражданского Кодекса Российской Федерации, разумно и добросовестно исходил из того, что поскольку условие договора об оплате работ, выполненных истцом, недействительно в силу закона, применению подлежат положения ст. 711 ГК РФ во взаимосвязи с положениями ч.2 ст. 314 Гражданского Кодекса Российской Федерации, при этом истец учел тот факт, что дата, которая указана в акте приема-сдачи услуг по 6-му этапу не соответствует дате, с которой наступило обязательство ответчика в разумный срок оплатить работы, выполненные истцом по 6-му этапу договора.

Доводы ответчика о том, что истец должен заявить требование об оплате выполненных работ и только после такого требования они подлежат оплате в разумный срок в порядке ч.2 ст. 314 ГК РФ не соответствует положениям ст. 711 ГК РФ.

В соответствии с п.3.3 договора N ЮБСЛ-2203-0058-11 от 11.04.2011,залюченного между истцом и ответчиком, ответчик осуществляет оплату фактически оказанных услуг в течение 10 дней с момента получения платежа от заказчика (ОАО"МОЭСК") за соответствующие услуги по основному договору.

Поскольку указанное условие ставить в зависимость оплату работ субподрядчика от исполнения обязательства третьей стороной(ОАО"МОЭСК"), не являющейся стороной по договору, оно не подлежит применению как противоречащее ст. 706 Гражданского Кодекса РФ.

Заключенный сторонами договор является договором подряда, к отношениям сторон из данного договора подлежат применению ч.1 ст. 711 Гражданского Кодекса РФ, предусматривающая оплату заказчиком выполненных подрядчиком работ после окончательной приемки результатов

Исчисление периода просрочки оплаты ответчиком выполненных истцом работ не отразится на взыскиваемой сумме неустойки, так как она ограничена 5% от стоимости 6-го этапа работ..При просрочке оплаты 50 дней и более с ответчика подлежала взысканию вся сумма неустойки в соответствии с п.5.3 договора.

Истец обратился к ответчику с письмом от11.02.2013 N 49-ЮБСЛ-13 с требованием об оплате выполненных работ по 6-му этапу на условиях договора.

В ответ ООО "ЭнергоДата" направила ответное письмо от 14.02.2013 г. N 86, в котором приняло на себя обязательство оплатить услуги истца по 6-му этапу договора.

Досудебный порядок урегулирования спора был соблюден истцом.

27.03.2013 истец направил ответчику претензию N 121-ЮБСЛ-13,. в которой потребовал оплатить принятые работы по 6-му этапу и уведомил о возможном применении мер ответственности в виде неустойки, предусмотренной п.5.5 договора.

Претензия была получена ответчиком в факсимильном сообщении 29.03.2013, что установлено судом первой и апелляционной инстанции.

Таким образом, истец не нарушил обязательств об урегулировании спора в досудебном претензионном порядке.

По мнению истца, принятие к производству повторной кассационной жалобы нарушает требования ч.3 ст. 282 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, поскольку основания, указанные в п.1 и 2 жалобы, не были предметом разбирательства в суде первой и апелляционной инстанции.

В соответствии с статьей 166 Арбитражного процессуального Кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 18 марта 2014 года до 13 часов 45 минут.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст. ст. 284-286 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения сторон. проверив материалы дела, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том. что решение арбитражного суда г.Москвы от 30 сентября 2013 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 г. подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено и из материалов дела следует, что 11.04.2011 г. ООО "ЭнергоДата" (генеральный подрядчик) и ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" (субподрядчик) заключен договор N ЮБСЛ-2203-0058-11, в соответствии с которым, субподрядчик принимает на себя обязательство оказать услуги по реализации первой очереди АСУ ФХД ОАО "МОЭСК", а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить оказанные субподрядчиком услуги (п. 1.1. договора)(л.д.23-34т.1). Перечень, объем, сроки и результаты услуг, оказываемых по настоящему договору, определяются в соответствии с Приложением N 1 к настоящему договору (п. 1.2 договора). Генеральный подрядчик привлекает субподрядчика в целях выполнения своих обязательств по договору N 13398-409 от 11.04.2011 г., заключенному между ОАО "МОЭСК" и генеральным подрядчиком.

Генеральный подрядчик обязуется своевременно оплачивать услуги в соответствии с условиями настоящего договора.(п.2.1.1) Стоимость услуги и порядок оплаты определен сторонами в п. 3 договора, согласно которому стоимость услуг, оказываемых субподрядчиком по настоящему договору составляет 94.514.460 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 14.417.460 руб. (п. 3.1. договора). Оплата услуг по настоящему договору производится в соответствии с расчетом стоимости оказания услуг (Приложение N 2 к договору) (п. 3.2 договора). Генеральный подрядчик осуществляет оплату фактически оказанных услуг в течение 10 дней с момента получения платежа от заказчика за соответствующие услуги по основному договору (п. 3.3 договора).

Генеральный подрядчик в течение 1 (одного) рабочего дня от даты получения соответствующего платежа от заказчика уведомляет субподрядчика путем направления сообщения по электронной почте I.Senturin@bdo.ru, Y.Sinko@bdo.ru, O.Nastavina@bdo.ru о факте получения оплаты (п. 3.4 договора). Денежное обязательство считается исполненным со дня списания денежных средств с корреспондентского счета банка Генерального подрядчика (п. 3.5 договора).

Согласно п. 4.1 договора, субподрядчик приступает к оказанию услуг с момента подписания настоящего договора в соответствии с Приложением N 1 к договору. По окончании оказания услуг по этапам договора (приложение N 1 к договору), субподрядчик направляет генеральному подрядчику отчетные материалы в соответствии с Приложением N 1 к договору и акт сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу (п. 4.2 договора). Срок рассмотрения представленных отчетных материалов не должен превышать 15 рабочих дней (п. 4.3 договора).

В соответствии с п. 4.4 договора, генеральный подрядчик в течение 15 рабочих дней со дня официального получения от субподрядчика акта сдачи-приемки оказанных услуг по этапу обязан направить субподрядчику подписанный акт сдачи-приемки по этапу или мотивированный отказ от приемки услуг. Генеральный подрядчик направляет субподрядчику подписанный акт сдачи-приемки услуг по этапу или мотивированный отказ от приемки услуг при условии подписания акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу заказчиком или мотивированного отказа последнего от приемки услуг. Основанием для отказа в приемке услуг субподрядчика может служить лишь такой отказ заказчика в приемке услуг, который основан на ненадлежащем исполнении субподрядчиком обязательств по настоящему договору (п. 4.4 договора). Мотивированным считается отказ, оформленный в письменной виде и содержащий перечень недоработок и ошибок, выявленных в ходе приемки результатов оказанных услуг субподрядчика. В этом случае сторонами в пятидневный срок подписывается акт доработок, в котором указывается срок доработок. Все доработки выполняются субподрядчиком за своей счет, при условии, что они не выходят за пределы объемов, предусмотренных приложением N 1 к настоящему договору, в соответствии с которым оказываются услуги. После устранения субподрядчиком указанных недоработок, субподрядчик направляет генеральному подрядчику новый акт сдачи-приемки, который должен быть подписан генеральный подрядчиком в течение 15 рабочих дней с момента его получения от субподрядчика при условии подписания нового акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу заказчиком (п. 4.5 договора).

В случае непредставления генеральным подрядчиком в установленный 15-дневный срок подписанного акта сдачи-приемки оказанных услуг или письменного мотивированного отказа при условии наличия у генерального подрядчика подписанного заказчиком акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу либо мотивированного отказа заказчика от приемки услуг, услуги по соответствующему этапу считаются оказанными и принятыми с надлежащим качеством, в полном объеме и в срок, и акт должен быть подписан генеральным подрядчиком в предложенном виде. Факт наличия или отсутствия у генерального подрядчика подписанного заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг либо мотивированного отказа от приемки услуг подтверждается письменным ответом генерального подрядчика на соответствующий запрос субподрядчика (п. 4.6 договора). Датой окончания оказания услуг по договору является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки услуг по завершающему этапу в соответствии с приложением N 1: "Переход в промышленную эксплуатацию" (п. 4.5 договора).

Договор вступает в силу с момент его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (п. 8.1 договора).

Согласно приложения N 1 к договору, услуги, предусмотренные договором, и которые должны быть оказаны субподрядчиком. состоят из шести этапов: 1. Инициализация период выполнения с 11.04.2011 г. по 23.04.2011 г., 2. Концептуальное проектирование с 26.04.2011 г. по 25.06.2011 г.; 3. Реализация с 28.06.2011 г. по 24.09.2011 г.; 4. Подготовка к промышленной эксплуатации с 27.09.2011 г. по 15.10.2011 г.; 5. Опытно-промышленная эксплуатация и подготовка к переходу в промышленную эксплуатацию с 18.10.2011 г. по 07.01.2012 г.; 6. Переход в промышленную эксплуатацию с 10.01.2012 г. по 29.03.2012 г.

В обоснование своих требований истец указывает на то, что услуги по всем шести этапам были выполнены им надлежащим образом, без соответствующих замечаний к порядку, срокам, объему и стоимости услуг, однако ответчик не оплатил услуги истца по 6 этапу, что послужило поводом для обращения истца с настоящими требованиями в суд.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик заявил о нарушении истцом сроков выполнения работ оговоренных приложением N 1 к договору, работы по 6 этапу истцом не исполнены по настоящее время, а представленный акт N 6 ответчиком не подписывался, и не направлялся, в связи с чем, для выполнения работ по шестому этапу были привлечены третьи лица, данные обстоятельства в свою очередь явились основаниями для обращения ответчика со встречными требования о взыскании неустойки за нарушения сроков выполнения работ и взыскании убытков, составляющих расходы ответчика на привлечение и оплату работ по шестому этапу третьим лицам.

Удовлетворяя первоначальный иск и частично удовлетворяя встречный иск, суды квалифицировали правоотношения сторон как договор подряда.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Судами установлено, что истец выполнял работы в качестве субподрядчика для оказания услуг по реализации первой очереди АСУ ФХД заказчика по договору возмездного оказания услуг N ЮБСЛ-2203-0058-11 от 11.04.2011 г., блок работ, которые выполнялись истцом, касались автоматизации комплекса задач по направлению "Управления материальными потоками и сбытом" на базе программного комплекса SAP, а также разработке методологии по подготовке стандартов РСБУ.

Указанный блок являлся частью системы АСУ ФХД ОАО "МОЭСК", за реализацию которой в целом ответственным лицом являлся ответчик, как генеральный подрядчик в рамках исполнения обязательств принятых им по договору N 13398-409 от 11.04.2011 г.,заключенному с ОАО "МОЭСК".

Акты выполнения работ по этапам N 1-5 подписаны сторонами в отсутствие замечаний по объему и качеству работ. Факт оказания выполнения данных работ и их оплата не отрицается ответчиком и подтверждается представленными в материалы дела актами N 1 от 23.04.2011 г. на сумму 4.253.150,70 руб., N 2 от 18.08.2011 г. на сумму 9.924.018 руб. 30 коп., N 3 от 01.12.2011 г. на сумму 37.805.784 руб. N 4 от 30.12.2011 г. на сумму 9.451.446 руб., N 5 от 29.05.2012 г. на сумму 14.177.169 руб.

Суды пришли к выводу о том, что выполнение работ истцом по 6-му этапу подтверждается копией акта N 6 от 18.12.2012 г., подписанного генеральным подрядчиком, стоимость работ,согласно акта -18.902.892 руб. в т.ч. НДС 18%.

Доказательствами выполнения работ по шестому этапу, согласно выводов судов, являются протокол промышленной эксплуатации подсистемы "Управления материальными потоками" и "Управление сбытом" от 16.08.2012 г., протокол рабочей встречи подсистема "Управления материальными потоками" от 16.08.2012 г., подписанные по результатам выполнения этапа N 6 (т. 1 л.д. 41-46), из которых следует, что в период с 10.01. по 31.03.2012 г. пользователи заказчика работали в промышленной системе АСУ ФХД ОАО "МОЭСК" на базе SAP, работы выполнялись в рамках 6 этапа проекта "Переход в промышленную эксплуатацию", в этот период система поддерживалась консультантами исполнителя, данный протокол подписан представителями истца, ответчика, ОАО "МОЭСК" (заказчика); в протоколе указано, что в ходе выполнения работ по 6-му этапу пользователи выявляли замечания к работе системы, которые устранялись в рамках проекта.

Подтверждением выполнения работ по 6-му этапу являются, согласно выводам судов, письма ОАО "МОЭСК" в адрес истца, содержащие отзыв о работе проектной команды по проекту АСУ ФХД после выполнения основной части работ по этапу N 6 (т. 1 л.д. 45, 46), и в которых указывается, что в результате проекта была успешно внедрена функциональность системы, позволяющая автоматизировать основные бизнес процессы учета в области управления материальными потоками, были решены комплексные задачи по формирования концепции и разработке пакета методологических и регламентных документов по материально-техническому обеспечению; письмо ООО "Энерго-Дата" в адрес истца от 14.02.2013 г. N 86, в котором гарантируется оплата услуг по этапу N 6 после соответствующего перечисления денежных средств ОАО "МОЭСК" и отсутствия каких-либо претензий по данному этапу.

Указанные выводы судов не могут быть признаны обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 703 Гражданского Кодекса РФ договор подряда заключается на изготовление или переработку(обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Согласно ст. 711 Гражданского Кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан оплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если иное не предусмотрено договором подряда.

Из условий договора N ЮБСЛ-2203-0058-11 от 11.04.2011 г., заключенного ООО "ЭнергоДата" (генеральный подрядчик)с ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс"(подрядчик) в целях исполнения ООО "ЭнергоДата обязательств по договору N 13398-409 от 11.04.2011 г.,заключсенному последним с ОАО"МОЭСК"(заказчик) следует, что результат выполненных ЗАО"БДО Юникон Солюшнс" работ(услуг) должен был передан ООО""ЭнергоДата" по акту N 6"Переход в промышленную эксплуатацию".(л.д.139т.3)

В материалах дела имеется две копии акта N 6 от 18.12.2012 г. с подписью генерального директора и печатью ООО "ЭнергоДата" и без таковых.

Согласно ч.6 ст. 71 АПК РФ суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа, если утрачен или не представлен в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленного лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.(ч.8 ст. 75 АПК РФ)

Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативно-правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Если копии документа представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов.

Условиями договора N ЮБСЛ-2203-0058-11 от 11.04.2011 г., а именно разделом 4,регулирующим порядок выполнения и сдачи- приемки услуг не предусмотрено составление в электронном виде актов приема-передачи выполненных работ.

Направленная в адрес ответчика по электронной почте копия акта N 6 от 18.12.2013 г. не заверена электронной подписью уполномоченным представителем истца.

Решением арбитражного суда Московской области от 12 июля 2013 г. по делу N А41-18778\13, оставленного без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2013 г.. постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2013 г. ООО "ЭнергоДата" отказано в иске к ОАО"МОЭСК" о взыскании 96 680 000 руб.-стоимости оказанных услуг по договору N 13398-409 от 11.04.2011,4 526 064 руб. неустойки.

Судебными актами по указанному делу установлено, что услуги по первым пяти этапам договора были выполнены и приняты ОАО"МОЭСК" по актам N 1 от 11.06.2011,N 2 от 19.08.2011, N 3 от 02.12.2011 г., N 4 от 30.12.2011,N 5 от 30.05.2012 г., услуги по 6-му этапу" Переход в промышленную эксплуатацию" не приняты ОАО"МОЭСК".

Отказывая в удовлетворении требований ООО "ЭнергоДата" по делу N А41-18778\13, суды согласились с доводами ОАО"МОЭСК" о том, что условия договора позволяют осуществить переход в промышленную эксплуатацию системы только в соответствии с техническим заданием,которое предполагает полное выполнение всех этапов, частичный переход в промышленную эксплуатацию подлежащих разработке подсистем невозможен.

Результатом оказания услуг является материальная составляющая, поскольку предметом договора является разработка программного продукта.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума от 24.01.2012 N 11563\11,лт 02.10.2012 N 6272\12 в предмет доказывания по спорам о взыскании денежных средств за оказание услуг входит доказательство истцом того, что именно его действия привели к достижению результата.

Указанные судебные акты не принимались во внимание судом первой и апелляционной инстанции по настоящему делу., в связи с чем не могут быть признаны обоснованными ссылки судов на письма ОАО "МОЭСК" от 18.05.2012 г. и 21.05.2012 г. в подтверждение выполнения работ по 6-му этапу ЗАО"БДО Бизнес Солюшнс", а также на протокол промышленной эксплуатации подсистемы" Управление материальными потоками","Управление сбыта"(л.д.41-46т.1)Из указанного протокола следует, при переходе к этапу N 6 "Промышленная эксплуатация" пользователями выявлялись замечания, которые устранялись в рамках проекта, после устранения всех замечаний ОАО"МОЭСК" должен был быть издан приказ" О переходе в промышленную эксплуатацию. Такого приказа, как установлено судебными актами по делу N А41-18778\13 ОАО "МОЭСК" издано не было, приемка работ по этапу N 6 заказчиком не осуществлена.

Указанные обстоятельства в соответствии со ст. 288 АПК РФ являются основанием для направления дела на новое рассмотрение в арбитражный суд г.Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить обстоятельства, имеющие значение для дела, оценить доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, правильно применить нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2013 года по делу N А40-49556/13-137-474, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 года отменить, дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья

Н.С. Чучунова

Судьи

С.В. Алексеев В.К. Тихонова