Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2014 г. N Ф05-16207/12 по делу N А40-63566/2012

г. Москва

21 апреля 2014 г.

Дело N А40-63566/12

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: Борзыкина М.В., Ворониной Е.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" - Крамаров М.А. доверенность от 27 августа 2012 года N 346, Коробейников И.С. доверенность от 27 августа 2012 года N 347, Горбунов Е.Ю. доверенность от 04 июля 2013 года, Горленко А.А. доверенность от 04 июля 2013 года,

ООО "ВИЗ-Сталь" - Кокин И.Е. доверенность от 13 января 2014 года N 03юр, Доронин Е.С. доверенность от 31 декабря 2013 года N 336юр,

от заинтересованного лица: ФАС России - Абакумова Ю.И. доверенность от 12 августа 2013 года N ИА/31409/13, Галимханова Н.Ф. доверенность от 15 ноября 2013 года N ИА/45535/13, Овчинников М.А. доверенность от 18 декабря 2013 года N ИА/51585/13, Пузыревский С.А. доверенность от 02 декабря 2013 года N ИА/48240/13,

рассмотрев 15 апреля 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 27 января 2014 года

принятое судьями Пронниковой Е.В., Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

по заявлению ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" (ОГРН: 1024800823123), ООО "ВИЗ-Сталь" (ОГРН: 1026602312923)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

о признании недействительным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат", ООО "ВИЗ-Сталь" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее по тексту - ФАС России) от 13 февраля 2012 года по делу N 1 10/107-11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 марта 3013 года судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 09 августа 2013 года было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

ФАС России, не согласившись с выводами апелляционного суда, настаивает на отмене постановления по основаниям не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и в связи с неправильным применением норм материального права, а именно положений Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции). По мнению заявителя кассационной жалобы, не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда апелляционной инстанции о том, что ФАС России в рамках рассмотренного дела о нарушении антимонопольного законодательства не был определен рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком. Сопоставимый рынок антимонопольным органом не установлен. Довод суда о том, что статьей 6 Закона о защите конкуренции установлено требование об определении антимонопольным органом сопоставимого рынка не соответствует нормам материального права. На основании части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, установив, что с июня 2009 года по ноябрь 2010 года цены на продукцию ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ-Сталь" для российских покупателей превышали сумму необходимых для производства и реализации данной продукции расходов и прибыли, антимонопольный орган сделал соответствующий закону вывод о необоснованном установлении монопольно высокой цены.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представители ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат", ООО "ВИЗ-Сталь", в судебном заседании и представленном отзыве, возражая против удовлетворения кассационной жалобы указал на законность и обоснованность судебного акта и отсутствии оснований к отмене.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность постановления апелляционного суда, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии судебного акта, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 года отмене не подлежит..

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 31 января 2012 года по делу N 1 10/107-11 группа лиц в составе ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ-Сталь", занимающая доминирующее положение в границах Российской Федерации на рынке анизотропной стали толщинами от 0,23 до 0,5 мм, признана нарушившей пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления (не снижения) монопольно высокой цены на указанную продукцию на внутреннем рынке существенно выше цен на аналогичную продукцию для иностранных потребителей. Указанное злоупотребление своим доминирующим положением могло привести к ограничению конкуренции на рынке трансформаторов. На основании Решения ФАС России было выдано предписание от 13 февраля 2012 года о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольной службы не соответствуют закону и вынесены без достаточных на то оснований ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" обратились с настоящими требованиями в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, исходил из соблюдения антимонопольным органом требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом суд посчитал доказанным факт установления группой лиц ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" в период с июня 2009 года по декабрь 2010 года монопольно высокой цены для российских покупателей на Товар выше цены, сложившейся в условиях конкуренции, по которым компания АО "Новекс Трейдинг (Свисс)" продавала в данном периоде времени аналогичную продукцию покупателям из основных регионов экспорта (Китая, Индии, Италии). Судом первой инстанции сделан вывод об отсутствии сопоставимого рынка в понимании части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции и правомерности определения монопольно высокой цены путем применения антимонопольным органом " затратного" метода.

Апелляционный суд при повторном рассмотрении пришел к противоположному выводу о недоказанности ФАС России факта нарушения ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ-Сталь" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на электротехническую анизотропную сталь толщинами от 0,23 до 0,5 мм. При этом апелляционный суд исходил из того, что ФАС России в рамках рассмотренного дела о нарушении антимонопольного законодательства не был определен рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком. Вывод об установлении монопольно высокой цены сделан ФАС России на основании сравнительного анализа динамики снижения цен, устанавливаемых группой лиц ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" на российском товарном рынке, и экспортных цен. Сравнение цен на разных товарных рынках и установление рентабельности продаж на таких рынках не может свидетельствовать о применении затратного критерия. В рамках рассмотрения дела о нарушении заявителями антимонопольного законодательства экономический анализ антимонопольным органом произведен не был. При этом сравнение цен на разных товарных рынках и установление рентабельности продаж на таких рынках не может свидетельствовать о правильном применении затратного критерия.

Выводы апелляционного суда о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Как установлено судами и следует из оспариваемого решения антимонопольного органа вывод об установлении группой лиц ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" на российском товарном рынке монопольно высокой цены ( путем ее не снижения) в период с июня 2009 года по декабрь 2010 года на анизотропную сталь толщинами от 0,23 до 0,5 мм сделан на основании сравнительного анализа цен установленных для российских покупателей и цен установленных для иностранных покупателей.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ФАС России выявлено, что ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ-Сталь" устанавливали экспортные цены на электротехническую анизотропную сталь толщиной 0,23 - 0,5 мм в зависимости от региона реализации: США, Канада, Индия, Средний и Ближний Восток, Турция, Африка, страны Западной Европы и иные регионы и государства. В январе - феврале 2009 года цены для Компании АО "Новекс Трейдинг (Свисс)", через которую ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ-Сталь осуществлялись поставки иностранным потребителям, за исключением потребителей из стран СНГ, и ее иностранных покупателей, превышали цены аналогичной продукции для российских покупателей.

С марта 2009 года экспортные цены начали снижаться: в период с февраля по декабрь 2009 года цены на базовую продукцию снизились до 44,4% (Италия, Франция). Вместе с тем ФАС России установлено, что для российских покупателей с марта по декабрь 2009 года цены практически оставались неизменными и даже выросли на 2% - 5%.

В результате разнонаправленного движения цен на внутреннем и экспортных рынках произошло изменение соотношения их уровня, и начиная с июня 2009 года, базовые цены для иностранных покупателей из ряда стран, таких как США, Канада, Китай, Вьетнам, Индия стали ниже, чем для российских покупателей. Разница цен базовой продукции ООО "ВИЗ-Сталь" в июне 2009 года составляла от 3% (Индия) до 20% (Китай), в декабре 2009 года - до 35% (Канада, Мексика).

ФАС России, проводя сравнение по уровню цен за различные периоды, с различными условиями поставки, установила при этом различный в зависимости от страны уровень цен, не устанавливая соответствие цен заявителей на зарубежных рынках с рыночными ценами на указанных рынках.

В то время как в силу статьи 6 Закона о защите конкуренции сравнение цен на разных товарных рынках допустимо только в том случае, если такие товарные рынки признаны сопоставимыми по всем существенным условиям, кроме разного состояния конкурентной среды.

ФАС России в рамках рассмотренного дела о нарушении антимонопольного законодательства не был определен рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком, в то время как это требуется в соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, согласно прямому указанию статьи 6 Закона о защите конкуренции сравнение цен на разных товарных рынках допустимо только в том случае, если такие товарные рынки признаны сопоставимыми по всем существенным условиям, кроме разного состояния конкурентной среды.

При отсутствии сопоставимого товарного рынка, сравнение цен на разных рынках недопустимо с точки зрения Закона о защите конкуренции, поскольку на формирование цен воздействуют принципиально различные факторы, в том числе, общий объем экспорта составил 75%, в то время как с учетом потребностей на внутренний рынок составил - 25%, минимальный размер партии поставки на внутреннем рынке составляла 10 кг и выше, на экспорт - от 60 тонн; среднемесячный объем поставки на одну компанию составлял: на внутреннем рынке от 10 до 13 тонн, на экспортные поставки по прямым контрактам - от 71 до 108 тонн, на экспортные поставки (через трейдинговую компанию АО "Новекс Трейдинг (Свисс)") от 1000 до 1200 тонн.

ФАС России в рамках рассмотренного дела о нарушении антимонопольного законодательства не был определен рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком, в то время как это требование статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Доказывание монопольно высокой цены предполагает доказывание совокупности условий, при которых действия по установлению цены будут являться злоупотреблением доминирующим положением в форме установления монопольно высокой цены.

Правильное применение части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции для определения монопольно высокой цены предполагает необходимость установления уровня необходимых для производства и реализации товара расходов, уровня нормальной прибыли для реализации товара.

Применение так называемого "затратного" метода, как справедливо отмечено апелляционным судом, предполагает необходимость проверки расчета размера расходов, необходимых для производства и реализации товара; расчета размера прибыли заявителей, оставшейся после погашения всех затрат и убытков; расчет предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли; данные о превышении рентабельности продукции над среднеотраслевыми показателями рентабельности; анализ затрат, произведенных в целях производства и реализации продукции; оценка обоснованности произведенных затрат; анализ наличия (отсутствия) роста объема реализации, что могло привести к увеличению расходов, роста расходов на амортизацию основных средств и страхование, роста тарифов сторонних организаций, оказывающих услуги, роста тарифов на приобретение сырья, воды, всех видов энергии.

Между тем, как установлено апелляционным судом, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства указанный экономический анализ антимонопольным органом произведен не был. Сравнение цен, в том числе прибыли, на разных товарных рынках и установление рентабельности продаж на таких рынках не может свидетельствовать о правильном применении затратного критерия.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что в рамках "затратного критерия" методология исследования ценообразования нормативно не регламентирована и определяется антимонопольным органом индивидуально, для целей рассмотрения конкретного дела, нельзя признать обоснованным.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, применение общенаучного метода сравнительного анализа, не исключает необходимости доказывания установления монопольно высокой цены по правилам установленным Законом о защите конкуренции.

При таких условиях апелляционным судом сделан обоснованный вывод о недоказанности ФАС России факта нарушения ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ-Сталь" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в установлении ( не снижении) монопольно высокой цены на электротехническую анизотропную сталь толщинами от 0,23 до 0,5 мм.

Оснований к отмене постановления апелляционного суда нет.

Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 года по делу N А40-63566/12 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

М.В. Борзыкин Е.Ю. Воронина