Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 мая 2014 г. N Ф05-4280/14 по делу N А40-116383/2013

г. Москва

16 мая 2014 г.

Дело N А40-116383/13

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе

председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Калининой Н.С., Русаковой О.И.

при участии в заседании:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Спортлото" - не явился, извещен (заявлено ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы без участия его представителя)

от ответчика - Министерства финансов Российской Федерации - Баскова С.О., доверенность N 01-10-08/129 от 15.10.2013 г. на 3 года, Дугин А.С., доверенность N 01-1008/97 от 07.06.2013 г. на 3 года, Воронцов А.Н., доверенность N 01-10-08/135 от 01.10.2013 г., Христофоров А.Н., доверенность N 01-10-08/131 от 22.10.2013 г.

рассмотрев 14 мая 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу Министерства финансов Российской Федерации (ответчик) на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2013 года принятое судьей Полукаровым А.В. на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 года принятое судьями Сазоновой Е.А., Баниным И.Н., Яремчук Л.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Спортлото" (ОГРН 1107746125607, 125367, г. Москва, ул. Габричевского, д. 2)

к Министерству финансов Российской Федерации (ОГРН 1037739085636, 109097, г. Москва, ул. Ильинка, д. 9, стр. 1)

о признании недействительными условий госконтракта и применении последствий их недействительности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спортлото" (далее - ООО "Спортлото") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Министерству финансов Российской Федерации (далее - Минфин РФ) о признании недействительными условий пункта 4.3 Государственного контракта от 11.10.2010 г. N 01-01-06/05-375 в части определения в твердой сумме размеров ежеквартальных целевых отчислений, устанавливающих обязанность ООО "Спортлото" по перечислению целевых отчислений в 2010 году не менее 4 591 541 руб. ; в 2011 году не менее 169 845 209 руб.; в 2012 году не менее 106 166 361 руб.; в 2013 году не менее 164 642 125 руб.; в 2014 году не менее 253 861 790 руб.; в 2015 году не менее 128 438 533 руб.; в 2016 году не менее 184 014 139 руб. и применении последствий недействительности путем взыскания с Минфина РФ за счет средств федерального бюджета в пользу ООО "Спортлото" 115 366 130 руб. 14 коп.

Требования, предъявленные со ссылкой на нормы статей 167, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 13 статьи 2, части 5 статьи 13 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях", мотивированы нарушением требований закона в части установления в пункте 4.3 контракта фиксированного размера целевых отчислений в твердой сумме.

Решением от 22 ноября 2013 года Арбитражный суд города Москвы иск удовлетворил полностью.

Суд первой инстанции счел требования истца законными и подтвержденными предоставленными доказательствами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 года решение оставлено без изменения, с поддержанием выводов суда первой инстанции.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе Минфина РФ, которое полагает, что судами нарушены нормы материального и процессуального права, просит решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что действительная воля сторон при заключении государственного контракта нашла свое отражение, в том числе и в конкурсной документации. Кроме того, оператором лотереи была предоставлена банковская гарантия, в том числе подтверждающая волю сторон. При этом, судебные акты затрагивают в силу статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации права гаранта ОАО "Сбербанк России", не привлеченного к участию в деле.

В тоже время, как полагает заявитель, принимая во внимание буквальный смысл положений пункта 13 статьи 2 и части 5 статьи 13 Федерального закона "О лотереях" в их системной взаимосвязи, законодатель для целей данного Федерального закона определил, что целевые отчисления являются отдельным целевым показателем, хотя и отражающимся в общем объеме выручки от проведения лотереи, образующим совокупный объем выручки, а также имеющим самостоятельное содержание (назначение и цели), измеряемые суммой денежных средств. При этом, Федеральный закон не содержит обязательных требований относительно того, должны ли это быть суммы, исчисленные в процентном соотношении к объему выручки, или суммы в фиксированном размере.

Помимо этого, заявитель не согласен с оценкой, данной судами государственному контракту, определенного ими как агентский договор, и соответственно указывает на неправильное применение норм главы 52 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя кассационной жалобы в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы кассационной жалобы, просил судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кассационным судом направлена в адрес ООО "Спортлото" копия определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако его представители в суд не явились, но поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя истца.

Помимо этого, от ООО "Спортлото" поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором истец выразил свое несогласие с доводами кассационной жалобы, просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда. В деле имеется информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о публикации судебного акта.

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению истца, заслушав мнение представителя Минфина РФ, не возражавшего против рассмотрения дела в отсутствие представителя ООО "Спортлото" и приобщения к материалам дела отзыва на кассационную жалобу, который ответчиком был заранее получен, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя ООО "Спортлото" и приобщении отзыва на кассационную жалобу к материалам дела.

Выслушав явившегося представителя заявителя кассационной жалобы, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для отмены судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций на основании предоставленных в материалы дела доказательств, по итогам проведенного открытого конкурса N ОК-17/10 на право заключения государственного контракта, 11 октября 2010 года между Министерством финансов Российской Федерации (организатор) и ООО "Спортлото" (оператор) был заключен государственный контракт N 01-01-06/05-375 на проведение оператором всероссийских государственных лотерей в поддержку организации и проведения XXII Зимних Олимпийских игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, в соответствии с которым оператор обязался провести 2 тиражные всероссийские государственные лотереи в режиме реального времени и 10 бестиражных всероссийских государственных лотерей в обычном режиме в соответствии с требованиями, установленными в приложениях с N 1 по N 13 к Контракту.

В пункте 4.3 названного контракта установлена обязанность оператора по ежеквартальному перечислению в федеральный бюджет целевых отчислений, и зафиксирован их размер:

в 2010 году не менее 4 591 541 рублей;

в 2011 году не менее 169 845 209 рублей;

в 2012 году не менее 106 166 361 рублей;

в 2013 году не менее 164 642 125 рублей;

в 2014 году не менее 253 861 790 рублей;

в 2015 году не менее 128 438 533 рублей;

в 2016 году не менее 184 014 139 рублей.

Обращаясь в арбитражный суд, истец ссылался на противоречие условий пункта 4.3, устанавливающего фиксированный размер целевых отчислений в твердой сумме, положениям пункта 13 статьи 2 и части 5 статьи 13 Федерального закона "О лотереях", указывая на то, что размер целевых отчислений не может быть установлен в виде твердой денежной суммы, так как зависит от выручки. При этом, в остальной части условия контракта позволяют соблюсти требования закона и правильно рассчитать размер целевых отчислений.

Истец также указывал на то, что общая сумма денежных средств, превышающая размер целевых отчислений, подлежащих уплате в соответствии с Федеральным законом "О лотереях" и положениями контракта, и перечисленных истцом ответчику на основании недействительного пункта 4.3 контракта составляет 115 366 130 руб. 14 коп.

Удовлетворяя заявленные требования, суды обеих инстанций согласились с доводами истца и сделали вывод о том, что размер целевых отчислений не может быть установлен в виде твердой денежной суммы, так как зависит от выручки. Однако в пункте 4.3 контракта целевые отчисления определены в твердой денежной сумме, что прямо противоречит пункту 13 статьи 2 и части 5 статьи 13 Федерального закона "О лотереях".

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов обеих инстанций и считает, что они сделаны на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в материалах дела доказательств и правильного применения норм материального и процессуального права.

Так, правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, устанавливает обязательные нормативы лотерей, порядок осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей определяет Федеральный закон от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях".

Лотереей согласно статьей 2 названного Федерального закона (далее - Закон о лотереях) является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом

Таким образом, законодатель определяет лотерею прежде всего как разновидность игры.

К такому же выводу можно прийти и из содержания статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на период спорных отношений), согласно которой отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр - Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, а для лотерей - юридическими лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа право на проведение таких игр в порядке, установленном законом, - и участниками игр основаны на договоре

Отнесение лотереи к институту игр обусловлено тем, что лотерея является мероприятием рисковым, что придает обязательствам из лотереи алеаторный характер, так как участник лотереи при заключении договора не знает, будет ли он признан выигравшим по результатам лотереи и каков будет объем и размер выигрыша.

В качестве одного из видов лотереи статья 3 Закона о лотереях указывает государственную лотерею, организатором которой является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. От имени Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на всей территории Российской Федерации, может быть только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации. От имени субъекта Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на территории одного субъекта Российской Федерации, может быть только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В силу пункта 13 статьи 2 Закона о лотереях целевые отчисления от лотереи представляют собой часть выручки от проведения лотереи, направляемой на определенные статьями 11, 13 и 14 настоящего Федерального закона цели в порядке, установленном указанными статьями.

Согласно статье 11 Закона о лотереях, целевые отчисления от лотереи используются для финансирования социально значимых объектов и мероприятий (в том числе мероприятий, направленных на развитие физической культуры и спорта, образования, здравоохранения, гражданско-патриотического воспитания, науки, культуры, искусства, включая творчество народов Российской Федерации, туризма, экологическое развитие Российской Федерации), а также осуществления благотворительной деятельности.

Организатор лотереи обязан ежеквартально осуществлять целевые отчисления от лотереи в объеме, рассчитанном исходя из обязательных нормативов, установленных статьей 10 настоящего Федерального закона.

Таким образом, законодатель определил необходимость организаторов лотерей производить отчисления от своей прибыли для финансирования социально значимых объектов и мероприятий, осуществления благотворительной деятельности.

Вместе с тем, часть 5 статьи 13 Закона о лотереях предусматривает, что целевые отчисления от всероссийской государственной лотереи составляют объем выручки от проведения лотереи, за исключением призового фонда всероссийской государственной лотереи и выплачиваемого оператору всероссийской государственной лотереи вознаграждения.

Указанные целевые отчисления от всероссийской государственной лотереи зачисляются в доход федерального бюджета. Правительство Российской Федерации в проекте федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год предусматривает ассигнования на финансирование социально значимых мероприятий и объектов в соответствии с частью 1 статьи 11 настоящего Федерального закона в объеме, соответствующем сумме целевых отчислений от всероссийской государственной лотереи.

Следовательно, положения Закона о лотереях указывают на то, что перечисление в бюджет целевых отчислений возможно только в том случае, если от проведения лотереи получена выручка того или иного размера.

Таким образом, как правильно сделали вывод суды обеих инстанций, размер целевых отчислений в каждом конкретном случае зависит от фактического объема выручки (то есть, от денежных средств, полученных от распространения лотерейных билетов конкретной лотереи), который, очевидно, не является заранее определенной величиной, поскольку для установления размера целевых отчислений необходимо из общего объема выручки от проведения лотереи вычесть сумму призового фонда и вознаграждения оператора лотереи.

В этой связи, размер целевых отчислений не может быть установлен в виде твердой денежной суммы, так как зависит от объема выручки.

Более того, как установили суды обеих инстанций, государственный контракт, заключенный между сторонами, содержит все условия для определения размера целевых отчислений именно как части выручки, выраженной в процентах, а не в твердой сумме. Так, призовой фонд во всех лотереях, проводимых на основании Контракта, определен в Приложениях N N 1-12 к Контракту и составляет от 50 до 80% выручки в зависимости от вида лотереи. Величина вознаграждения оператора установлена в п. 4.2 Контракта и в Приложениях NN 1-12 к Контракту в размере от 10 до 47,10% выручки в зависимости от вида лотереи.

Кроме того, правильным является вывод судов о том, что установление целевых отчислений в твердой сумме затрагивает интересы истца, поскольку создает возможность предъявления к нему требований о перечислении данных отчислений даже в том случае, если, например, лотерея не проведена, или оператором лотереи не получено никакой выручки, или выручка получена в меньшем размере, чем зафиксированные в Контракте суммы целевых отчислений.

При этом, как установили суды обеих инстанций, в 2010 году лотерея не проводилась и выручка отсутствовала, однако целевые отчисления истцом перечислены.

Доводы кассационной жалобы о действительной воле сторон, нашедшей отражение в положениях заключенного государственного контракта на условиях, содержащихся в конкурсной документации, которые истец знал и с которыми был согласен в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом предоставленной банковской гарантии, являются несостоятельными.

В данном случае, действительная согласованная воля сторон не могла быть направлена на перечисление целевых отчислений в фиксированной сумме независимо от объема выручки. Даже, если такая цель и ставилась ответчиком как государственным органом, то она не могла равным образом ставиться ООО "Спортлото" как коммерческой организацией, целью которой является извлечение прибыли, а не благотворительность.

При этом, сам проект государственного контракта в силу прямого указания Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" является элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно только путем оспаривания документации о торгах либо запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно Законом N94-ФЗ. Не оспоренный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок с возможностью последующего оспаривания в судебном порядке.

Вместе с тем, правовая невозможность проведения переговоров при заключении государственного контракта по итогам конкурса означает, что лицо, участвующее в конкурсе, лишено возможности выразить собственное волеизъявление.

В тоже время, включение в проект контракта заведомо недействительного условия, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, является нарушением закона. Однако, победитель размещения заказа, будучи введен в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, может посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки закону и своим интересам.

Ссылка в кассационной жалобе на судебные акты по делу N А40-70441/09-47-449, которые, по мнению заявителя жалобы, подтверждают обоснованность определения подобного условия в государственном контракте также несостоятельна, поскольку по делу N А40-70441/09-47-449 предметом спора и изучением судов являлись обстоятельства взыскания денежных средств по банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по государственному контракту, в том числе в случае неперечисления в федеральный бюджет средств целевых отчислений. Установив нарушение со стороны оператора обязательства по перечислению в федеральный бюджет установленной государственным контрактом суммы целевых отчислений, суды требование по банковской гарантии сочли обоснованным.

Однако, по делу N А40-70441/09-47-449 суды не разрешали и не исследовали вопрос о действительности и соответствии закону условия государственного контракта, устанавливающего размер целевых отчислений, ввиду отсутствия у сторон контракта по делу N А40-70441/09-47-449 такого спора и обоюдного согласия с таким условием, что не означает само по себе априори правомерность такого условия для других аналогичных контрактов, тем более в случае возникновения такого спора, который рассмотрен по настоящему делу и оспаривания подобного условия одной из сторон контракта.

Довод кассационной жалобы о нарушении, по мнению заявителя, принятыми судебными актами прав гаранта по банковской гарантии не привлеченного к участию в деле не может быть принят, поскольку банковская гарантия предметом настоящего спора не является.

Следует также отметить, что данное судами определение исследуемого государственного контракта как агентского договора, не повлияло на правильность окончательных выводов по делу с учетом применения судами норм не только Гражданского кодекса Российской Федерации, но и Федерального закона "О лотереях".

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Учитывая вышеизложенное, вывод судов обеих инстанций о недействительности в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации условия пункта 4.3. государственного контракта, устанавливающего обязанность оператора по перечислению в федеральный бюджет целевых отчислений в твердой денежной сумме, как не соответствующего положениям пункта 13 части 2 и части 5 статьи 13 Федерального закона "О лотереях", является правильным.

В этой связи, является также правомерным удовлетворение требования о применении последствий недействительности пункта 4.3 контракта (п.2 ст.167 ГК РФ).

Таким образом, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебные акты являются законными и обоснованными и не имеется предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для их отмены по доводам кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 года по делу N А40-116383/13 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2013 года и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 года по делу N А40-116383/13, принятое определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 апреля 2014 года.

Председательствующий судья

С.В. Волков

Судьи

Н.С. Калинина О.И. Русакова