Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2014 г. N Ф05-5420/14 по делу N А41-30375/2013

г. Москва

11 июня 2014 г.

Дело N А41-30375/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей Дудкиной О.В., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца: Мокридина О.В. - доверенность от 26 декабря 2013 года; Миролевич А.В. - доверенность от 26 декабря 2013 года;

от ответчика: Соломахин Д.С. - доверенность N 04-22/00218 от 18 февраля 2014 года; Бутина С.А. - доверенность N 04-27/01088 от 14 октября 2013 года; Харитонова О.С. - доверенность N 04-27/01243 от 02 декабря 2013 года,

рассмотрев 04 июня 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу

инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Домодедово Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2013 года,

принятое судьёй Юдиной М.А.,

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 года,

принятое судьями Катькиной Н.Н., Коноваловым С.А., Огурцовым Н.А.,

по иску (заявлению) закрытого акционерного общества "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (ОГРН: 1065009018568; ИНН: 5009054345)

о признании недействительным решения

к инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Домодедово Московской области (ОГРН: 1045013300012; ИНН: 5009018570)

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (далее - ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Домодедово Московской области (далее - ИФНС России по г. Домодедово, налоговый орган) о признании недействительным решение ИФНС по г. Домодедово Московской области от 28.01.2013 N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления и предложения уплатить налог на прибыль (п. 1.2.) в размере 724 619 руб. и пени по данному налогу в сумме 9192 руб., уменьшения убытка, исчисленного налогоплательщиком, по налогу на прибыль организаций в размере 9 861 588 руб. (с учетом уточнений принятых арбитражным судом первой инстанции).

Решением Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2013 года по делу N А41-30375/2013, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 года, решение ИФНС по г. Домодедово от 28.01.2013 N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль организаций в размере 724 619 руб. и соответствующие пени по нему в сумме 9192 руб., уменьшить убыток, исчисленный налогоплательщиком, по налогу на прибыль организаций в размере 9 861 588 рублей, было признано недействительным; с ИФНС по г. Домодедово Московской области в пользу ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" было взыскано 2000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

ИФНС России по г. Домодедово обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлен отзыв на кассационную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ИФНС России по г. Домодедово поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" в судебном заседании против доводов кассационной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, считая судебные акты законными и обоснованными.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами, в период с 31.03.2011 по 20.06.2012 ИФНС по г.Домодедово в отношении ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 10-16/6-43 от 17.08.2012.

В ходе проверки было установлено, что 30.09.2008 между ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (Лицензиат) и компанией с ограниченной ответственностью "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" (Лицензиар) был заключен лицензионный договор N 121 на передачу "ноу-хау" с учетом дополнительного соглашения N 1 от 31.10.2008, дополнительного соглашения от 29.09.2008, соглашения о величине вознаграждения лицензиара от 01.10.2010, в соответствии с условиями которого описания процессов, составляющие секрет производства, содержатся в систематизированных актах - "кодексах". Передача "ноу-хау" контрагентам осуществляется путем размещения информации в специализированной информационной системе, на постоянной основе, в систему вносятся обновления и изменения.

При проведении мероприятий налогового контроля ИФНС по г. Домодедово Московской области было установлено, что 30.09.2010 на счете 04 "Нематериальные активы" представительства компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" были отражены разработанные кодексы в количестве 12 штук, до указанной даты на дебете счета 04 числились нематериальные активы в количестве 433.

В 2010 году на основании приказа представительства "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" N 0203/ОВ-AMR/10 от 01.10.2010 был введен в эксплуатацию разработанный нематериальный актив "ноу-хау" в виде кодексов.

В бухгалтерском учете 30.09.2010 проводкой с кредита субсчета 05 счета 08 "Вложения во внеоборотные активы" на дебет счета 04 "Нематериальные активы" переведена сумма затрат по созданию "ноу-хау", в результате данной операции на счете 04 "Нематериальные активы" отражены разработанные кодексы "ноу-хау" в количестве 12 штук.

Исследовав указанные обстоятельства, ИФНС по г. Домодедово Московской области пришла к выводу о том, что до 01.10.2010 "кодексов", содержащих "ноу-хау", представительством "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" создано не было, так как на счете 04 "Нематериальные активы" с 01.01.2008 по 30.09.2010 отражены только статьи нематериального актива в количестве 433 штук. При этом, в соответствии с договором N 121 от 30.09.2008, для использования были переданы именно "кодексы".

В целях подтверждения соответствия представленных налогоплательщиком документов по "ноу-хау" требованиям законодательства Российской Федерации, а также с целью выявления рыночной цены представленного "ноу-хау" в соответствии со статьей 95 НК РФ в рамках дополнительных мероприятий ИФНС по г. Домодедово Московской области постановлением N 21/11 от 28.09.12 была назначена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ЗАО "Международный Бизнес Центр".

Согласно составленным по результатам экспертизы экспертным заключениям N 374/12-9 от 25.10.2012 и N 374/12-17 от 02.11.2012, N 374/12-23 от 10.12.2012:

- кодекс по маркетингу и субкодекс по продуктовому ряду и ценообразованию в целом, и содержащиеся в них отдельные сведения, в частности, не имеют действительной или потенциальной коммерческой ценности в связи с тем, что исследованная информация содержится в открытых информационных источниках, и доступ к данной информации открыт для сведения третьих лиц (участников гражданского оборота). Таким образом, данные документы не являются "ноу-хау" в соответствии с требованиями законодательства РФ. Рыночная цена для ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" за право пользования указанными материалами по состоянию на 01.01.2008, 01.01.2009 и 01.01.2010 составляет соответственно 8817 руб. в год, 6012 руб. в год и 5923 руб. в год;

- кодекс по делопроизводству, кодекс по правовому обеспечению, кодекс по обеспечению производства, кодекс по авиационному производству в составе кодекса по авиационной безопасности и охране объектов, кодекс по авиационному производству в составе субкодекса по ЧС, кодекс по персоналу в целом, и содержащиеся в них отдельные сведения, в частности, не имеют действительной или потенциальной коммерческой ценности в связи с тем, что исследованная информация содержится в открытых информационных источниках, и доступ к данной информации открыт для сведения третьих лиц (участников гражданского оборота). Таким образом, данные документы не являются "ноу-хау" в соответствии с требованиями законодательства РФ. Рыночная цена для ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" за право пользования указанными материалами по состоянию на 01.01.2008, 01.01.2009 и 01.01.2010 составляет соответственно 26 450 руб. в год, 15 781 руб. в год и 15 796 руб. в год;

- кодекс по финансам в целом, и содержащиеся в нем отдельные сведения в частности, не имеют действительной или потенциальной коммерческой ценности в связи с тем, что исследованная информация содержится в открытых информационных источниках, и доступ к данной информации открыт для сведения третьих лиц (участников гражданского оборота). Таким образом, данные документы не являются "ноу-хау" в соответствии с требованиями законодательства РФ. Рыночная цена для ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" за право пользования указанными материалами по состоянию на 01.01.2008, 01.01.2009 и 01.01.2010 составляет соответственно 588 рублей в год, 319 рублей в год и 351 рубль в год.

Исходя из установленной по результатам экспертизы рыночной стоимости лицензионных платежей за право использования "ноу-хау" "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" ИФНС по г. Домодедово Московской области 28.01.2013 приняла решение N 2 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" был доначислен налог на прибыль организаций в размере 1 432 711 руб., общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за непредставление сведений по форме 2-НДФЛ и непредставление документов по требованию налогового органа в виде штрафов в общем размере 114 600 руб., обществу начислены пени по налогу на прибыль организаций в сумме 326 997 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 1722 руб., уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком, по налогу на прибыль организаций за 2009 год в размере 8 496 379 руб., за 2010 год в размере 8 603 189 руб.

Из решения ИФНС по г. Домодедово Московской области N 2 от 28.01.2013 следует, что спорные суммы налога на прибыль организаций, пеней и убытка исчислены по эпизоду, связанному с отнесением обществом на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат по операциям приобретения ноу-хау (секретов производства).

Решением УФНС по Московской области N 07-12/18540 от 05.04.2013 решение ИФНС по г. Домодедово N 2 от 28.01.2013 было изменено путем отмены в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 195 120 руб., а также соответствующей суммы пеней в размере 2475 руб., в остальной части решение ИФНС по г. Домодедово было оставлено без изменения и утверждено.

Решением ФНС России N СА-7-9/13336@ от 22.07.2013 решение ИФНС по г. Домодедово N 2 от 28.01.2013 было изменено путем отмены в части вывода о завышении расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, на сумму затрат на приобретение программных продуктов, уменьшения убытка по налогу на прибыль организаций, а также соответствующих сумм налога и пеней, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Полагая доначисление налога на прибыль организаций, пени по нему и уменьшение убытка недействительными ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" обратилось в Арбитражный суд Московской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что налоговым органом не представлены относимые, допустимые и достаточные доказательства того, что представленная заявителем система кодексов не отвечает предъявляемым к ноу-хау требованиям.

Легальное определение понятия "ноу-хау" содержится в статье 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Согласно порядку заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-лицензия "Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)", утвержденному Постановлением Росстата N 64 от 08.11.06, ноу-хау - это не имеющие охранного документа и не обладающие изобретательским уровнем полностью или частично конфиденциальные знания, опыт, навыки, включающие сведения технического, экономического, управленческого, финансового или иного характера, использование которых обеспечивает определенные преимущества и коммерческую выгоду лицу, их получившему.

Под ноу-хау понимаются являющиеся секретными незапатентованные технологические знания и процессы, практический опыт, включая методы, способы и навыки, необходимые для проектирования, расчетов, строительства и производства каких-либо изделий, научно-исследовательских, опытно-конструкторских и прочих работ; составы и рецепты материалов, веществ, сплавов и прочие; методы и способы лечения; методы и способы добычи полезных ископаемых; спецификации, формулы и рецептура; документация, схемы организации производства, опыт в области дизайна, маркетинга, управления, экономики и финансов и прочая недоступная широкой общественности информация.

Судами правильно указано, ноу-хау, используемое заявителем, по сути, представляет собой детализированное и систематизированное описание осуществляемых в аэропортовой деятельности бизнес-процессов и технологии управления ими. Описание ноу-хау систематизировано следующим образом:

"Статья" - базовая единица, содержит описание процесса, стадии его реализации, конечный продукт, роли участников процесса, описание используемых ресурсов, стандарты, параметры оценки количества и качества.

"Раздел" - статьи сгруппированы по виду деятельности. Например, статья о правовой экспертизе, статья о взаимодействии при оформлении предварительного согласия/уведомления антимонопольного органа, статья о процессе работы с банковскими гарантиями включены в Раздел по правовой экспертизе.

"Субкодекс" - разделы сгруппированы по роду деятельности. Например, раздел по правовой экспертизе, раздел по подготовке правовых заключений, раздел по оформлению стандарта на форму документа; раздел о регистрации товарного знака включен в Субкодекс по правовой экспертизе.

"Кодекс" - субкодексы сгруппированы по отраслям. Например, субкодекс по правовой экспертизе, субкодекс по правовой защите, субкодекс по корпоративному управлению включены в кодекс по правовому обеспечению.

Порядок доступа сотрудников заявителя к сведениям, содержащим ноу-хау, урегулирован его локальными документами, которые предоставлены в ходе проверки. Доказательств наличия свободного доступа третьих лиц к указанным сведениям налоговым органом суду не представлено.

Коммерческая ценность состоит в том, что внедрение ноу-хау позволило формализовать основные бизнес-процессы, ввести типовые операции, сократить издержки производства, установить четкую систему оценки количества и качества деятельности персонала.

При этом, налоговым органом не оспаривается факт наличия объектов, именуемых "ноу-хау", факт несения расходов заявителя на их приобретение, факт использования ноу-хау в производственной деятельности налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Довод кассационной жалобы налогового органа о том, что эксперт не обязан был применять методы, указанные в статье 40 НК РФ последовательно судом не принимается в связи со следующим.

Поскольку проведенная экспертиза использовалась налоговым органом для определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, то при проведении экспертизы должны были применяться положения статьи 40 НК РФ. При этом, требования статьи 40 НК РФ устанавливают применение затратного метода, только при невозможности применения сравнительного метода и метода последующей реализации.

Довод кассационной жалобы о том, что объективная оценка экспертных заключений ЗАО "МБЦ" N 374/12-9, N 374/12-17, N 374/12-23, на которые ссылается налоговый орган, и отчета независимого оценщика ЗАО "СВ-Аудит" N 01-01/2011, на который ссылается истец, возможна только посредством проведения судебной экспертизы, судом не принимается.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рамках настоящего дела соответствующие экспертизы были проведены налоговым органом на стадии налоговой проверки и получили надлежащую оценку по правилам статьи 71 АПК РФ с учетом доводов сторон об их относимости, допустимости и достоверности.

Кроме того, при разрешении вопроса о необходимости проведения судебной экспертизы судами первой и апелляционной инстанции была учтена позиция Конституционного суда Российской Федерации, сформулированная в Постановлении от 14 июля 2005 года N 9-П, согласно которой публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

В связи с изложенным, необходимость в проведении судебной экспертизы для разрешения настоящего спора отсутствует, требования статьи 71 АПК РФ выполнены судом в полном объеме.

Суды первой и апелляционной инстанции обоснованно отметили нарушение статьи 95 НК РФ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 95 НК РФ в постановлении о назначении экспертизы указываются материалы, передаваемые эксперту на исследование.

Факт анализа экспертом материалов, переданных ему на исследование (в том числе видеозаписи), материалами дела не подтверждается и налоговым органом не доказан.

Эксперт исследовал частичные выписки, которые ему на исследование не предоставлялись.

В связи с изложенным, суды первой и апелляционной инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что экспертные заключения N 374/12-9, N 374/12-17, N 374/12-23 получены с нарушением закона, не являются допустимыми доказательствами.

Возражения налогового органа относительно отчета независимого оценщика ЗАО "СВ-Аудит" N 01-01/2011 отклонены судами также обоснованно.

Отчет был предоставлен налоговому органу еще на этапе выездной налоговой проверки.

В соответствии со статьей 12 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" итоговая величина рыночной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, признается достоверной, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Порядок проверки достоверности отчета установленный статьёй 17.1 названного закона налоговым органом не соблюден, экспертиза достоверности отчета в ходе налоговой проверки не проводилась.

При таких обстоятельствах суды первой и второй инстанции пришли к обоснованному выводу, что налоговый орган в установленном законом порядке достоверность отчета не опроверг.

Довод кассационной жалобы о том, что использованная независимым оценщиком ставка роялти 3%, не является рыночной, подлежит отклонению, поскольку сам налоговый орган указывает, что среднерыночным является диапазон от 2% до 5%.

Несогласие ответчика с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены принятых по делу обжалуемых судебных актов.

Арбитражным судом первой и апелляционной инстанций правильно установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, всесторонне исследованы доказательства, им дана оценка в соответствии со статьей 71 АПК РФ, правовые основания для их переоценки у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права судами не допущено.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2013 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 года по делу N А41-30375/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России по городу Домодедово Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

О.В. Дудкина В.А. Черпухина