Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2014 г. N Ф05-5388/14 по делу N А41-19211/2013

г. Москва

11 июня 2014 г.

Дело N А41-19211/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей Дудкиной О.В., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца: Мокридина О.В. - доверенность от 13 февраля 2014 года; Миролевич А.В. - доверенность от 13 февраля 2014 года;

от ответчика: Соломахин Д.С. - доверенность N 04-22/00218 от 18 февраля 2014 года; Бутина С.А. - доверенность N 04-27/01088 от 14 октября 2013 года; Харитонова О.С. - доверенность N 04-27/01243 от 02 декабря 2013 года,

рассмотрев 04 июня 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу

инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Домодедово Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 25 ноября 2013 года,

принятое судьёй Захаровой Н.А.,

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 года,

принятое судьями Катькиной Н.Н., Коноваловым С.А., Огурцовым Н.А.,

по делу N А41-19211/2013

по иску (заявлению) закрытого акционерного общества "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" (ОГРН: 1035002001968; ИНН: 5009022632)

о признании недействительным решения

к инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Домодедово Московской области (ОГРН: 1045013300012; ИНН: 5009018570)

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" (далее - ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" ) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Домодедово Московской области (далее - ИФНС по г. Домодедово Московской области, налоговый орган) о признании недействительным решения N 55 от 20.11.2012 в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в размере 2 791 989 руб. 30 коп. и соответствующие пени по нему в размере 175 490 руб. с учетом уточнений, принятых арбитражным судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25 ноября 2013 года по делу N А41-19211/2013, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 года, решение ИФНС по г. Домодедово Московской области N 55 от 20.11.12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в размере 2 791 989 руб. 30 коп. и соответствующие пени по нему в размере 175 490 руб.

ИФНС по г. Домодедово Московской области обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлен отзыв на кассационную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ИФНС по г. Домодедово Московской области поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" в судебном заседании против доводов кассационной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, считая судебные акты законными и обоснованными.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами, в период с 31.03.2011 по 08.06.2012 ИФНС по г. Домодедово Московской области в отношении ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 10-15/6-36 от 13.08.2012.

ИФНС по г. Домодедово Московской области 20.11.2012 приняла решение N 55 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" был доначислен налог на прибыль организаций в размере 9 237 394 руб. 83 коп., единый социальный налог в размере 13 832 руб., общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 119, 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов в общем размере 65 216 руб. 10 коп.

Из решения ИФНС по г. Домодедово Московской области N 55 от 20.11.2012 следует, что спорная суммы налога на прибыль организаций, исчислена по эпизоду, связанному с затратами на получение права использования товарных знаков на территории Российской Федерации.

Налоговый орган указал, что налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, платежи за право использования товарных знаков Компании "Верулия Инвестментс Лимитед".

Так, 04.10.2006 между Компанией "Верулия Инвестментс Лимитед" (Республика Кипр) (Лицензиар) и ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" (Лицензиат) был заключен договор о предоставлении прав на использование товарных знаков, в соответствии с которым Лицензиар передал Лицензиату сублицензию на право использования товарных знаков по Свидетельствам N 268035, N 268036, N 268037 на территории Российской Федерации.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля на основании письма Федеральной антимонопольной службы N ПС/46476 от 14.12.2011 и письма Следственного комитета Российской Федерации N 302/4-101-12 от 16.04.2012, налоговой инспекцией была установлена взаимозависимость заявителя и Компании "Верулия Инвестментс Лимитед".

Кроме того, в ходе анализа консолидированного финансового отчета "ФМЛ Лимитед и дочерние предприятия", размещенного на портале Лондонской Фондовой биржи, было установлено, что в проверяемом периоде:

- Компания "ФМЛ Лимитед" является учредителем ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" с долей участия в уставном капитале в размере 100% (косвенно, посредством трастовых соглашений);

- 100% акций Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" в проверяемом периоде находились в трастовом управлении Компании "ДМЕ Лимитед" (ранее "ФМЛ Лимитед").

Таким образом, налоговым органом сделан вывод о том, что "Верулия Инвестментс Лимитед" и ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" являются взаимозависимыми через Компанию "ДМЕ Лимитед".

Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления налога на прибыль.

Решением Управления ФНС по Московской области N 07-12/06383 от 07.02.2013 решение ИФНС по г. Домодедово Московской области N 55 от 20.11.2012 было изменено путем отмены в части доначисления суммы единого социального налога в размере 13 832 руб., а также соответствующих сумм пени в размере 761 рублей и штрафа в размере 517 рублей, в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 29 606 руб., в остальной части решение оставлено без изменения и утверждено.

Решением ФНС России N СА-4-9/13331@ от 22.07.2013 решение ИФНС по г. Домодедово Московской области N 55 от 20.11.2012 было изменено путем отмены в части вывода о завышении расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, на сумму затрат на приобретение программных продуктов, уменьшения убытка по налогу на прибыль организаций, а также соответствующих сумм налога и пеней, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 119, статьей 123 НК РФ.

Полагая доначисление налога на прибыль организаций недействительным, ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, судами указано, что налоговым органом не представлены относимые, допустимые и достаточные доказательства неправильного исчисления налога на прибыль в спорный период.

Согласно пункту 1 статьи 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.06 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом недоказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В обоснование правомерности исключения из состава расходов учтенных ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" затрат в сумме 2 791 989 руб. 30 коп. ИФНС по г. Домодедово Московской области ссылается на следующие обстоятельства.

04.10.2006 между Компанией "Верулия Инвестментс Лимитед" и ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" был заключен сублицензионный договор о предоставлении права на использование товарных знаков по свидетельствам N 268035, N 268036 и N 268037. Протоколом согласования цены лицензии установлен размер ежемесячного лицензионного платежа в размере 38 000 Евро рублями по курсу ЦБ РФ.

По мнению ИФНС по г. Домодедово Московской области, контрагенты по данной сделке являются взаимозависимыми лицами, при этом понесенные налогоплательщиком по данной сделке расходы завышены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен закрытый перечень оснований, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми налоговым органом.

Указанных оснований в рассматриваемом случае налоговым органом не установлено и не представлено.

По иным основаниям лица могут быть признаны взаимозависимыми (если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)) лишь судом, а не налоговым органом при проведении проверки.

Судами правильно установлено, что не письма N ПС/46476 от 14.12.2011 и N АК/40291 от 27.10.2011, не консолидированный финансовый отчет "ФМЛ Лимитед и дочерние предприятия", согласно которому 100% акций Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" находятся в трастовом управлении компании "ДМЕ Лимитед" (ранее - "ФМЛ Лимитед") не являются безусловными доказательствами наличия в отношениях обществ взаимозависимости.

Для установления рыночной стоимости лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории Российской Федерации, в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля была назначена экспертиза.

В обоснование данного довода налоговый орган ссылается на результаты проведенной в рамках мероприятий налогового контроля экспертизы, по результатам которой ЗАО "Международный Бизнес Центр": консультации, инвестиции, оценка" было дано экспертное заключение N 359/12 от 19.09.2012.

Согласно выводам экспертов ежегодная рыночная цена лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" составляет в 2009 году - 6 810 484 руб., в 2010 году 12 411 031 руб.

Разница между перечисленным налогоплательщиком лицензионным вознаграждением и данными экспертизы по итогам мероприятий налогового контроля была исключена ИФНС по г. Домодедово Московской области из состава учтенных налогоплательщиком расходов.

Между тем, судами обеих инстанций установлено, что экспертиза проведена до того момента (19.09.2012), как налоговый орган вынес постановление о её проведении (26.09.2012).

Поскольку экспертиза проведена до вынесения постановления о назначении экспертизы, суды пришли к обоснованному выводу о том, что экспертное заключение N 359/12 и приложение к нему не являются относимыми доказательствами.

Приложение N 3 к экспертному заключению N 359/12 является его составной частью, а не отдельным экспертным заключением. При этом в приложении, как и в самом заключении, указано, что экспертиза проведена с 1 по 19 сентября 2012 года, т.е. до назначения экспертизы в рамках налоговой проверки Общества.

При таких обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу о том, что проведение экспертизы до вынесения постановления о её назначении является нарушением статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод налогового органа о том, что эксперт не обязан использовать методы, предусмотренные в пунктах 4-11 статьи 40 НК РФ необоснованна.

В постановлении о назначении экспертизы от 26.09.2012 N 19/11 и в экспертном заключении N 359/12 указано, что налоговый орган поручает эксперту определить рыночную цену с учетом положений пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали на то, что эксперт обязан был руководствоваться методами, указанными в Налоговом кодексе РФ.

В соответствии с пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ рыночная цена определяется с использованием трёх методов:

- метод идентичных товаров (работ, услуг);

- метод последующей реализации;

- затратный метод.

Метод освобождения от роялти Налоговым кодексом РФ не предусмотрен.

Ссылка налогового органа, что метод освобождения от роялти принято относить к сравнительному подходу (методу), в связи с тем, что размер ставки роялти определяется путём учёта той ставки, которая устанавливается для аналогичных товаров (работ, услуг) судом не принимается, поскольку противоречит тексту экспертного заключения N 359/12, на странице 43 которого эксперт указал: "Несмотря на использование отдельных элементов сравнения с рынком (выбор ставки роялти), метод освобождения от роялти корректнее относить к доходному подходу".

Кроме того, эксперт, в нарушение пункта 9 статьи 40 НК РФ, использовал информацию о ставках роялти, которая не является официальной и не относится к проверяемому периоду (2008-2010).

При этом эксперт указал, что сравнение с рынком аэропортовых услуг он не проводил, поскольку "во всех опубликованных в настоящее время источниках отсутствуют данные по ставкам роялти в сегменте "аэропортовые услуги".

Кроме того, при выборе минимальной ставки роялти (2%) не использовал информацию о среднерыночных ставках роялти для авиационной отрасли (6-10%), подготовленную Институтом профессиональной оценки Финансовой академии при Правительстве Российской Федерации.

Таким образом, экспертиза проведена с использованием доходного подхода. При выборе ставки роялти сравнительный метод эксперт не использовал.

Поскольку эксперт применил метод, не предусмотренный статьей 40 НК РФ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что цена в экспертном заключении установлена с нарушением налогового законодательства.

Довод кассационной жалобы налогового органа о необоснованном отклонении судами ходатайства о назначении судебной экспертизы судом не принимается.

Исходя из публично-правовой природы налоговых правоотношений, функция собирания доказательств относится к досудебной стадии производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, данную функцию не может выполнять суд (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2005 года N 9-П).

Отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы не свидетельствует о нарушении судом принципа равноправия.

Соответствующие экспертизы уже были проведены налоговым органом в рамках проверки (ст. 95 НК РФ) и оценены судами по правилам ст. 71 АПК РФ с учетом доводов сторон об их относимости, допустимости и достоверности.

Несогласие Инспекции с мотивами, по которым суды отказали в удовлетворении ходатайства, не является основанием для отмены вынесенных по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены принятых по делу обжалуемых судебных актов.

Арбитражным судом первой и апелляционной инстанций правильно установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, всесторонне исследованы доказательства, им дана оценка в соответствии со статьей 71 АПК РФ, правовые основания для их переоценки у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права судами не допущено.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25 ноября 2013 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 года по делу N А41-19211/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России по городу Домодедово Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

О.В. Дудкина В.А. Черпухина