Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 июля 2015 г. N Ф05-8966/15 по делу N А40-174396/2014

г. Москва

22 июля 2015 г.

Дело N А40-174396/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Крекотнева С.Н.,

судей Красновой С.В., Кузнецова А.М.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Морозова О.В. по дов. N Д-52/15 от 10.02.2015

от ответчика (заинтересованного лица) - Сидорова Я.И. по дов. N 03-76 от 25.12.2014

от третьего лица - не явился, извещен.

рассмотрев 16 июля 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу УФАС по Москве

на постановление от 07 апреля 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Румянцевым П.В., Марковой Т.Т., Мухиным С.М.,

по заявлению открытого акционерного общества "Аэрофлот-Российские авиалинии" (ОГРН 1027700092661; 119002, г. Москва, ул. Арбат, д. 10)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН 1037706061160, 119017, г. Москва, Пыжевский пер., д. 6)

о признании недействительными решения и предписания от 15 сентября

2014 г. по делу N 1-00-1308/77-14,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Марко-МФ" (ОГРН 1027739223380; 115432, Москва, 2-й Южнопортовый проезд, д. 8, стр. 1); общество с ограниченной ответственностью "ТД Мир" (127015, Москва, ул. Новодмитровская, д. 5А, стр. 1)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Аэрофлот" (далее - ОАО "Аэрофлот", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 15.09.2014 по делу N 1-00-1308/77-14 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 января 2015 года суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение отсутствием к тому законных оснований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил, из того, что в действиях заявителя установлено нарушение п.п. 1, 2 ч.1 ст.3, п.13 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), п. 8.9.8.2 Положения о закупке товаров, работ, услуг (утвержденного Советом директоров ОАО "Аэрофлот" 30 января 2014 года, протокол N 13) (далее - Положение о закупке) ввиду отсутствия в закупочной документации заявителя порядка оценки и сопоставления заявок, что в итоге повлекло за собой нарушение принципов информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2015 года решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

При этом, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия нарушений Закона о закупках в действиях ОАО "Аэрофлот".

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, заинтересованное лицо обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить. Решение первой инстанции оставить в силе.

Заявителем представлен отзыв на кассационную жалобу.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьего лица - ООО "Марко-МФ" и ООО "ТД Мир", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании кассационной инстанции доводы жалобы поддержали, просили постановление апелляционного суда отменить как незаконное и необоснованное, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Представитель заявителя против удовлетворения кассационной жалобы возражал, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва к ней, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Коллегия суда кассационной инстанции не соглашается с выводами суда апелляционной инстанции, по которым было отменено решение суда первой инстанции, в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений вышеуказанной статьи, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения, действия (бездействия) администрации и комитета является одновременное несоответствие этого решения, действия (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованиям.

Согласно пункту 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) уполномоченных органов, органов местного самоуправления, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением комиссии УФАС России от 15.09.2014 г. по делу N 1-00-1308/77-14 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, вынесенным по жалобе ООО "Марко-МФ" в действиях ОАО "Аэрофлот" установлены нарушения п. 1,2 ч.1 ст. 3, п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, п. 8.9.8.2 Положения о закупке.

На основании указанного решения заявителю выдано от 15.09.2014 по делу N 1-00-1308/77-14 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, предписывающее:

Заказчику устранить нарушения, допущенные при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на изготовление и поставку форменной обуви для членов кабинных экипажей и работников наземных служб ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии" (реестровый N 31401154090) (далее - Закупка), а именно:

1. Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения Закупки.

2. Заказчику разместить информацию об отмене вышеуказанных протоколов на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о закупках отдельными видами юридических лиц www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) в сети Интернет.

3. Заказчику вернуть участникам Закупки ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Закупке.

4. Заказчику внести изменения в Закупочную документацию с учетом решения Комиссии Московского УФАС России от 15.09.2014 по делу N 1-00-1308/77-14,

5. Заказчику продлить срок приема заявок на участие в Закупке таким образом, чтобы он составлял не менее чем четырнадцать дней с момента размещения информации о внесении изменений в Закупочную документацию до даты окончания приема заявок.

6. Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях на Официальном сайте.

7. Заказчику разместить на Официальном сайте информацию о новой дате рассмотрения заявок на участие в Закупке, подведения итогов Закупки.

8. Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 20.10.2014.

9. Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 27.10.2014 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело не правильно применил нормы материального права и пришел к необоснованным выводам об отмене решение суда первой инстанции, не приняв во внимание следующее.

На момент подачи обществом ООО "Марко-МФ" жалобы в антимонопольный орган (05.09.2014) приказ Федеральной антимонопольной службы от 18.01.2013 N 17/13 "Об утверждении порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" (далее - приказ ФАС России N 17/13) не действовал, так как утратил силу 18 августа 2014 года.

Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу с 01.01.2014) изменена редакция ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которой по установленным ею правилам антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из положений названной нормы антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями.

Положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в ч. 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Следует также отметить, что положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в ч. 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Из этого следует, что перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения.

Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке. Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения ст.ст. 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

Порядок оценки заявок, вес критериев в баллах в закупочной документации, доступной для участников, отсутствовали. Итоговые баллы, начисленные поданным заявкам, указаны ОАО "Аэрофлот" лишь в протоколе N 194/2014 от 21.08.2014, что не позволило участникам получить достоверную информацию о порядке их присвоения. Следовательно, гарантии юридического равенства участникам закупки организатором закупки не обеспечены, что не соответствует положениям ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Основными целями Закона о закупках являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

При этом, в силу ч. 1 ст. 3 названного закона заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

В настоящем случае, действия заявителя не соответствовали упомянутым целям и принципам.

Так, отсутствие сведений о порядке присвоения и начисления баллов по перечисленным ранее критериям объективно приводит к нарушению принципа информационной открытости закупки, поскольку лишает ее участников существенной информации о порядке проведения такой закупки, что, в свою очередь, ведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ) и оставляет разрешение данного вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора торгов.

Данное обстоятельство, в свою очередь, ведет к недостижению таких целей закупочной процедуры, как расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки.

Кроме того, отсутствие названных сведений оставляет оценку заявок и выбор победителя закупки на субъективное усмотрение организатора торгов, что влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Между тем, в целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, а также принципа информационной открытости закупки, представляется возможным сделать вывод о том, что обязательному доведению до сведения участников закупки подлежит вся информация, касающаяся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Данная правовая позиция наиболее полно отвечает целям обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), а также законодательно закрепленным принципам равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а так же наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту участника торгов как более слабой стороны в указанных правоотношениях.

При этом, предоставленная заказчикам возможность самостоятельно разрабатывать и определять виды и порядок проведения закупочных процедур не освобождает их от обязанности соблюдать иные требования законодательства.

Между тем, в настоящем случае закупочная документация заявителя не содержала сведений о порядке оценки и сопоставления заявок. Порядок присвоения поданным заявкам баллов раскрыт лишь в экспертном заключении, являющемся приложением к протоколу N 194/2014 от 21.08.2014, однако не опубликованном в единой информационной системе и не доведенном до участников закупки.

В свою очередь, положениями ч. 6 ст. 3 Закона о закупках установлен прямой запрет на оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Объективным подтверждением возникшей в результате действий заявителя правовой неопределенности в части оценки и сопоставления поданных заявок является жалоба ООО "Марко-МФ", соответствующего всем предъявляемым заказчиком требованиям, однако заявке которого присвоено меньшее колинество баллов, нежели заявкам иных участников, по причинам, которые не раскрыты в ходе проведения закупочной процедуры и не доведены до сведения ее участников.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что в закупочной документации ОАО "Аэрофлот" отсутствовали сведения о порядке оценки и сопоставления заявок, а также относительно веса критериев в баллах и о порядке их начисления, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, п. 8.9.8.2 Положения о закупке.

Кроме того, с учетом имеющейся у заявителя обязанности по опубликованию соответствующей информации в единой информационной системе и неисполнением последним названной обязанности антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о нарушении ОАО "Аэрофлот" требований п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а ввиду того, что данное обстоятельство повлекло за собой нарушение принципов равноправия и справедливости - п. 2 ч. 1 ст. 3 названного закона.

В связи с изложенным, оспариваемые решение являются законным и обоснованным.

Выданное на основании оспариваемого решения предписание об устранении выявленных нарушений направлено на скорейшее восстановление прав ООО "Марко-МФ" в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), а также иных участников закупки, обеспечение максимально возможного количества таких участников и проведения закупки в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

Следовательно заявителем не доказан факт нарушения оспариваемыми актами своих прав в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление от 30.06.2008 N 30, п. 14), антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, что является, по смыслу ч. 2 ст. 11 ГК и гл. 9 Закона о защите конкуренции способом восстановления нарушенных гражданских прав.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ N 8 от 01.07.1996. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких обстоятельствах отсутствуют и предусмотренные законодательством основания для признания оспариваемого решения и предписания незаконными.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выводы суда должны быть основаны на всестороннем, полном исследовании представленных в дело доказательств.

Таким образом, выводы апелляционного суда относительно правомерности оспариваемого решение антимонопольного органа не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и основаны на неправильном применении норм материального права.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, исследовав и оценив все представленные доказательства, руководствуясь положениями действующего законодательства, пришел к обоснованному и правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, а у суда апелляционной инстанции, повторно рассматривающего дело, не имелось оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции.

С учетом предусмотренных ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ пределов компетенции суда кассационной инстанции, на основании п. 5 ч. 1 ст. 287 АПК РФ постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2015 года по делу N А40-174396/14 отменить.

Решение арбитражного суда города Москвы от 19.01.2015 года по делу N А40-174396/14 оставить в силе.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

С.В. Краснова А.М. Кузнецов