Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 августа 2015 г. N Ф05-11059/15 по делу N А40-190367/2014

город Москва

25 августа 2015 г.

Дело N А40-190367/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Долгашевой В.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Одинцова И.И., доверенность от 17.12.2013 N ИСХ-01-46272;

от заинтересованного лица: Удалых А.Д., доверенность от 13.07.2015 N ИА/34730/15;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 18 августа 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ФСИН России

на решение от 19 февраля 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление от 27 мая 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Бекетовой И.В., Якутовым Э.В.,

по делу N А40-190367/14

по заявлению Федеральной службы исполнения наказаний

о признании незаконным решения

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: закрытое акционерное общество "Дедал-НВ",

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба исполнения наказаний (далее - ФСИН России) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 14.08.2014 по делу N Е-1191/14 в части пунктов 2, 3.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФСИН России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - закрытое акционерное общество "Дедал-НВ" (далее - ЗАО "Дедал-НВ"), извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в ФАС России поступило обращение заказчика (заявитель) о согласовании возможности заключения государственного контракта на поставку прицелов ночных по результатам электронного аукциона N 0173100007914000032 (далее - аукцион).

В результате рассмотрения предоставленных материалов и осуществления Комиссией ФАС России проверки было вынесено решение от 14.08.2014 по делу N Е-1191/14 о согласовании заявителю возможности заключения государственного контракта с единственным подрядчиком ЗАО "Дедал-НВ" на условиях, предусмотренных документацией об аукционе и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении аукциона и в документации об аукционе, с указанием в пункте первом данного решения, что государственный контракт может быть заключен при включении в контракт условий об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и Правил, а также при согласии единственного поставщика на заключение контракта на указанных условиях.

При этом пунктом 2 решения в действиях ФСИН России признано нарушение частей 5, 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а пунктом 3 решения материалы дела N Е-1191/14 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением в части пунктов 2 и 3, ФСИН России обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

Согласно пункту 2 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 N 537 "Об утверждении порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Порядок), ФАС России является уполномоченным органом, осуществляющим в соответствии с Законом о контрактной системе согласование возможности заключения государственного контракта, в том числе, возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения обращения ФСИН России и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России в действиях ФСИН России выявлено нарушение частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе, штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 4 указанных Правил, за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, а именно 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.

Согласно подпункту "а" пункта 5 Правил, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, а именно 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.

Системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и пунктов 4, 5 Правил, как правильно отметил суды, позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму неустойки за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения, а также положения контракта должны содержать фиксированную сумму неустойки за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

Пунктом 9.3 проекта государственного контракта (далее - Проект контракта) установлено, что за неисполнение государственным заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, поставщик вправе потребовать уплату штрафа. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Пунктами 9.6, 9.7 Проекта контракта установлено, что если поставщик допустил недопоставку товара (не поставил предусмотренное контрактом количество товара к моменту окончания срока действия контракта) он уплачивает государственному заказчику штраф в размере, определяемом в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации N 1063. В случае выявления в ходе приемки товара несоответствия его качества условиям контракта поставщик уплачивает государственному заказчику штраф в размере, определяемом в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации N 1063.

Таким образом, как правомерно указали суды, проект контракта не содержит размера штрафа в виде фиксированной суммы за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядка его определения, что противоречит части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе и проект контракта не содержит размера штрафа в виде фиксированной суммы за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом и порядка его определения, что противоречит части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При этом суды обоснованно отклонили довод заявителя о возможности определения размера штрафных санкций на основании ссылки на постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 как противоречащий нормам материального права.

Так, в соответствии с общими положениями об обеспечении исполнения обязательств, установленными главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств.

Исходя из положений статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, анализ данной статьи позволяет сделать вывод, что сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Правила, утвержденные Правительством Российской Федерации, являются подзаконным правовым актом, целью которого является установление правил определения размера штрафных санкций в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а также за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктами 4, 5 и 6 Правил, как и частями 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Заказчик, указав в проекте контракта ссылку на постановление Правительства Российской Федерации как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Также суды правомерно признали необоснованным довод заявителя об отсутствии необходимости установления фиксированной суммы штрафа и порядка его определения в проекте государственного контракта ввиду следующего.

Так, в соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

На основании части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе, документацией о закупке.

Часть 4 статьи 64 Закона о контрактной системе, устанавливает, что к документации об аукционе должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Исходя из приведенных положений Закона о контрактной системе, можно сделать вывод о том, что заключение государственного контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе и в проекте государственного контракта.

Таким образом, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При таких данных, не включение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения является нарушением частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суды указали, что заявителем не представлено доказательств нарушенного права, поскольку по результатам рассмотрения обращения ФАС России согласовала ФСИН России заключение государственного контракта N 0173100007914000032-0000637-01 с ЗАО "Дедал-НВ" на сумму 3.664.598,05 руб.

Кроме того, пунктом 3 резолютивной части оспариваемого решения ФАС России права и законные интересы заявителя не нарушены, поскольку в данном пункте содержится лишь указание передать материалы дела соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Самим по себе данным пунктом решения заявитель к административной ответственности не привлечен. Следовательно, как правомерно указали суды, избранный заявителем способ защиты в данной части не может привести к восстановлению его предположительно нарушенных указанными положениями решения ФАС России субъективных прав.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 года по делу N А40-190367/14 оставить без изменения, кассационную жалобу ФСИН России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

В.А. Долгашева Р.Р. Латыпова