Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 сентября 2015 г. N Ф05-11476/15 по делу N А40-185481/2014

г. Москва

01 сентября 2015 г.

Дело N А40-185481/14

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от ответчика Федеральной антимонопольной службы Удалых А.Д. по доверенности от 13 июля 2015 года N ИА/34730/15

рассмотрев 25 августа 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"

на решение от 10 февраля 2015 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кастальской М.Н.

на постановление от 18 мая 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Бекетовой И.В., Захаровым С.Л., Якутовым Э.В.

по делу N А40-185481/14

по заявлению Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (Госкорпорация "Росатом", ОГРН 1077799032926)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

о признании недействительным решения

третье лицо Акционерное общество "Опытное конструкторское бюро машиностроения имени И.И. Африкантова" (АО "ОКБМ Африкантов")

УСТАНОВИЛ:

Госкорпорация "Росатом" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 12 сентября 2014 года по делу N Е-926/14 в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушения частей 5, 7, 8 статьи 34 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В качестве третьего лица по делу привлечено АО "ОКБМ Африкантов".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2015 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2015 года, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе Госкорпорация "Росатом" просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов о правовой природе неустойки, о соблюдении процедуры проведения внеплановой проверки, об отсутствии нарушения оспариваемым решением антимонопольного органа прав заявителя не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, противоречит положениям статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частям 5, 7, 8 статьи 34, части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В отзыве на кассационную жалобу АО "ОКБМ Африкантов" поддержало ее доводы.

В судебном заседании представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представители Госкорпорации "Росатом" и АО "ОКБМ Африкантов", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. При этом АО "ОКБМ Африкантов" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 16 июля 2014 года Госкорпорацией "Росатом" было размещено извещение N 0773100000314000079 о проведении открытого конкурса на право заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

В рамках конкурса было выделено 5 лотов, в частности, лот N 1 на выполнение НИР "Сопоставительный анализ характеристик ММР с требованиями к усовершенствованным установкам в рамках международных проектов". Начальная (максимальная) цена контракта по лоту N 1 - 3000000 рублей.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе от 06 августа 2014 года N 0773100000314000079-П1 до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе подана одна заявка от участника закупки ОАО "ОКБМ Африкантов".

Заявка ОАО "ОКБМ Африкантов" признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, конкурс признан несостоявшимся.

На основании пункта 1 части 1 статьи 55, пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе Госкорпорация "Росатом" обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ОАО "ОКБМ Африкантов".

Решением от 12 сентября 2014 года по делу N Е-926/14 Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации "Росатом" возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ОАО "ОКБМ Африкантов" на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и по цене, указанной в заявке на участие в конкурсе.

Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок указала, что государственный контракт может быть заключен при включении заявителем в контракт условий об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и Правил, а также при согласии единственного поставщика на заключение контракта на указанных условиях.

При этом по результатам согласования обращения, Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" нарушения частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

На основании частей 1, 4 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе, документацией о закупке.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Часть 2 статьи 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе, штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

В силу подпунктов "а", "б" пункта 5 Правил за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой как 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой как 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу подпунктов "а", "б" пункта 4 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в как 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей и 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Таким образом, Пунктами 4, 5, 6 Правил, как и частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Вместе с тем, как правильно посчитали суды, заказчик указал в проекте контракта лишь ссылку на Постановление Правительства Российской Федерации как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

Между тем, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Следовательно, невключение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме, размера пени и порядка их определения является нарушением частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды, с учетом вышеизложенных обстоятельств и норм права, обоснованно пришли к выводу о том, что в настоящем случае, заказчиком в проект контракта не включены вышеуказанные условия об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, в связи с чем, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о нарушении заявителем требований частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Доводы кассационной жалобы о правовой природе неустойки, о не соблюдении процедуры проведения внеплановой проверки, о нарушении оспариваемым решением антимонопольного органа прав заявителя, фактически направлены на переоценку доказательств по делу и оспаривание выводов судов по обстоятельствам дела, тогда как суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судами, либо предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2015 года по делу N А40-185481/14 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева В.В. Кузнецов