Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 сентября 2015 г. N Ф05-11554/15 по делу N А40-3235/2015

г. Москва

03 сентября 2015 г.

Дело N А40-3235/15

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Долгашевой В.А., Дудкиной О.В.

при участии:

от заявителя Ежова О.В., дов. от 20.12.2013 N исх-01-47174

от заинтересованного лица Маллаевой К.А., дов. от 03.06.2015 N ИА/27340/15

рассмотрев 27 августа 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной службы исполнения наказаний - заявителя

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 25 марта 2015 года,

принятое судьей Поздняковым В.Д,,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 03 июня 2015 года,

принятое судьями Захаровым С.Л., Каменецким Д.В., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-3235/15

по заявлению Федеральной службы исполнения наказаний о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба исполнения наказаний (далее - ФСИН России, служба, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 03.10.2014 N Е-1711/14 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов в части пунктов 2, 3 решения.

Решением названного арбитражного суда от 25.03.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2015, в удовлетворении заявленного по делу требования отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФСИН России подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить как основанные на неправильном применении норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон). По мнению службы, законодательством не предусмотрена возможность включения в проект контракта фиксированной суммы штрафа в денежном выражении.

Отзыв на жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель ФСИН России поддержал жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ФАС России просил жалобу отклонить, считая обжалованные акты судов двух инстанций соответствующими законодательству и представленным в дело доказательствам.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены обжалованных по делу судебных актов.

Как установлено судами двух инстанций, оспариваемое по делу решение от 03.10.2014 N Е-1711/14 вынесено ФАС России по итогам рассмотрения заявления ФСИН России о согласовании возможности заключения с единственным участником - ЗАО "Видеофон МВ" государственного контракта на поставку тепловизионных наблюдательных комплексов по результатам электронного аукциона N 0173100007914000081.

Данным решением в действиях заявителя зафиксированы нарушения частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе при утверждении аукционной документации, выразившиеся в невключении в проект государственного контракта размера пени в случае просрочки исполнения обязательств по контракту заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), штрафа в виде фиксированной суммы.

ФСИН России оспорила это решение ФАС России об устранении нарушений законодательства о размещении заказов в указанной части в судебном порядке.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 5 статьи 34 названного Закона предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 4, подпунктом "а" пункта 5, пунктом 6 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, равной 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, равной 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Таким образом, системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и вышеназванных пунктов Правил позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами (заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств по контракту, пеней за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, и порядок ее определения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе пункты 9.3, 9.6, 9.7 проекта госконтракта, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения ФСИН России положений частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Суды обсудили ссылку ФСИН России на возможность определения размера штрафных санкций и пени на основании ссылки на постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 и отклонили как противоречащую требованиям законодательства. При этом отметили, что утвержденные названным постановлением Правила являются подзаконным правовым актом, целью которого является установление правил определения размера штрафных санкций и пени в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а также за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом. Пунктами 4, 5, 6 Правил, равно как и частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлена обязательность включения в госконтракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Указав в проекте госконтракта ссылку на постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 как на правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а также пеней за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, и порядок их определения, заказчик не исполнил обязанность о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Предметом обсуждения судов двух инстанций была и ссылка ФСИН России на отсутствие необходимости установления в проекте госконтракта фиксированной суммы штрафа и пении порядка их определения. Отклоняя данное утверждение службы, суды двух инстанций указали, что согласно части 4 статьи 34, части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе проект контракта является неотъемлемой частью документации об аукционе, должен соответствовать требованиям статьи 422 ГК РФ и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, как это предусмотрено частями 5, 8 статьи 34 вышеназванного Закона.

Что касается пункта 3 резолютивной части оспариваемого решения ФАС России, то, отказывая в признании его недействительным, суды правильно указали, что права и законные интересы заявителя им не нарушены, поскольку он содержит лишь указание передать материалы дела соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. Самим по себе данным пунктом решения заявитель к административной ответственности не привлечен. Следовательно, избранный заявителем способ защиты в данной части не может привести к восстановлению его предположительно нарушенных указанными положениями решения ФАС России субъективных прав.

Доводы кассационной жалобы о необоснованности выводов судов относительно необходимости указания в проекте государственного контракта фиксированного размера ответственности основаны на ошибочном толковании норм права, в связи с чем отклоняются судом кассационной инстанции. Положения статей 34, 50 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заявителя по своему усмотрению подменять такие условия ссылками на подзаконные нормативные акты.

Иные доводы жалобы также не свидетельствуют о допущенной по делу судебной ошибке, в связи с чем отклоняются судом кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалованных по делу судебных актов суд кассационной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 марта 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2015 года по делу N А40-3235/15 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

В.А. Долгашева О.В. Дудкина