Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 сентября 2015 г. N Ф05-11709/15 по делу N А40-216856/2014

г. Москва

08 сентября 2015 г.

Дело N А40-216856/14

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А.,Туболец И.В.

при участии в заседании:

от ответчика Федеральной антимонопольной службы Удалых А.Д. по доверенности от 13 июля 2015 года N ИА/34730/15

рассмотрев 01 сентября 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области

на решение от 27 марта 2015 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Лапшиной В.В.

на постановление от 17 июня 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т., Мухиным С.М.

по делу N А40-216856/14

по заявлению Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (Миндорхозтрансвязь, ОГРН 1054900053702)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, ОГРН 1047796269663)

о признании незаконными решения и предписания от 08 декабря 2014 года по делу N К-1803/14

третьи лица Открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН 1097746299353), Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области, Общество с ограниченной ответственностью "МДСК"

УСТАНОВИЛ:

Миндорхозтрансвязь обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 08 декабря 2014 года по делу N К-1803/14.

В качестве третьих лиц по делу привлечены Открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "ЕЭТП"), Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области, Общество с ограниченной ответственностью "МДСК" (далее - ООО "МДСК").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 марта 2015 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2015 года, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе Миндорхозтрансвязь просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов о правовой природе неустойки, об отсутствии нарушения оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа прав заявителя не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, противоречит положениям статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частям 5, 7, 8, 13 статьи 34 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В судебном заседании представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представители Миндорхозтрансвязь, ОАО "ЕЭТП", Министерства экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области, ООО "МДСК", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. При этом ОАО "ЕЭТП" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что Миндорхозтрансвязь (заказчик) в лице уполномоченного органа Министерства экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Колыма - Омсукчан - Омолон - Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области" (номер извещения 0347200001414002759).

В ФАС России 01 декабря 2014 года поступила жалоба ООО "МДСК" на действия заказчика, уполномоченного органа и положения аукционной документации.

Решением ФАС России от 08 декабря 2014 года по делу N К-1803/14 жалоба ООО "МДСК" признана обоснованной, в действиях заказчика, уполномоченного органа признаны нарушения частей 5, 7, 8, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Миндорхозтрансвязь 08 декабря 2014 года выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе сфере закупок.

На основании частей 1, 4 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе, документацией о закупке.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Часть 2 статьи 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе, штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

В силу подпунктов "а", "б" пункта 5 Правил за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой как 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой как 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу подпунктов "а", "б" пункта 4 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в как 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей и 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Таким образом, Пунктами 4, 5, 6 Правил, как и частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Вместе с тем, как правильно посчитали суды, заказчик указал в проекте контракта лишь ссылку на Постановление Правительства Российской Федерации как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

Между тем, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Следовательно, невключение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме, размера пени и порядка их определения является нарушением частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды, с учетом вышеизложенных обстоятельств и норм права, обоснованно пришли к выводу о том, что в настоящем случае, заказчиком в проект контракта не включены вышеуказанные условия об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, в связи с чем, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о нарушении заявителем требований частей 5, 7, 8, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Доводы кассационной жалобы о правовой природе неустойки, о нарушении оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа прав заявителя, фактически направлены на переоценку доказательств по делу и оспаривание выводов судов по обстоятельствам дела, тогда как суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судами, либо предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 марта 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2015 года по делу N А40-216856/14 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева И.В. Туболец