Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 сентября 2015 г. N Ф05-12666/15 по делу N А40-195614/2014

г. Москва

17 сентября 2015 г.

Дело N А40-195614/14

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя Государственной компании "Российские автомобильные дороги" Заграевского С.С. по доверенности N Д-15140232 от 09 сентября 2015 года, Яковлевой А.О. по доверенности N Д-14140365 от 25 ноября 2014 года, Худяевой Е.С. по доверенности N Д-14140287 от 15 сентября 2014 года, Сушинского В.А. по доверенности N Д-1514007 от 13 января 2015 года

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Сидоровой Я.И. по доверенности от 25 декабря 2014 года N 03-76

рассмотрев 10 сентября 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Государственной компании "Российские автомобильные дороги"

на решение от 02 февраля 2015 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Лапшиной В.В.

на постановление от 08 июня 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Каменецким Д.В., Цымбаренко И.Б., Якутовым Э.В.

по делу N А40-195614/14

по заявлению Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (Государственная компания "АВТОДОР", ОГРН 1097799013652)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России, ОГРН 1037706061150)

о признании незаконными решения и предписания

третье лицо Государственное автономное учреждение г. Москвы "Московская государственная экспертиза" (ГАУ "Мосгосэкспертиза")

УСТАНОВИЛ:

Государственная компания "АВТОДОР" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 21 октября 2014 года по делу N 1-00-1688/77-14.

В качестве третьего лица по делу привлечено ГАУ "Мосгосэкспертиза".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 февраля 2015 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июня 2015 года, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе Государственная компания "АВТОДОР" просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права - части 10 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 марта 2013 года N 385-р. Выводы судов об исполнимости оспариваемого предписания не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, так как данное предписание не отвечает требованиям определенности, конкретности и исполнимости.

В судебном заседании представители Государственной компании "АВТОДОР" поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представитель Московского УФАС России возражал против ее удовлетворения.

Представитель ГАУ "Мосгосэкспертиза", извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что Государственной компанией "АВТОДОР" объявлено о проведении открытого одноэтапного конкурса на право заключения договора на выполнение технологического и ценового аудита инвестиционного проекта "Строительство и эксплуатация на платной основе "Нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-7 "Волга" на участке МКАД - км 60 (обходы г. Балашиха, г. Ногинск), Московская область (реестровый номер закупки 31401468771).

ГАУ "Мосгосэкспертиза" подана заявка на участие в названном конкурсе.

Согласно протоколу заседания Комиссии по закупкам по вопросу оценки и сопоставления заявок от 03 октября 2014 года заявке ГАУ "Мосгосэкспертиза" присвоен второй порядковый номер с общим количеством баллов 15,25. Победителем конкурса признано ЗАО "Делойт и Туш СНГ", заявке которого присвоено 32,5 балла.

При этом согласно приведенным в таблице N 1 к указанному протоколу расчетам баллов ГАУ "Мосгосэкспертиза" была предложена наименьшая цена контракта (44000000 рублей), однако по критерию "Квалификация участника конкурса" ему было присвоено 0 баллов, равно как и по подкритерию "Глубина понимания доступных участникам конкурса данных по проекту" критерия "Качество оказываемых услуг".

ГАУ "Мосгосэкспертиза" обратилось в Московского УФАС России с жалобой на действия Государственной компании "АВТОДОР" при проведении торгов в форме открытого одноэтапного конкурса в связи с нарушением порядка присвоения баллов при оценке поданных заявок, что в итоге привело к ущемлению прав и законных интересов участника конкурса.

Решением Московского УФАС России от 21 октября 2014 года жалоба ГАУ "Мосгосэкспертиза" признана обоснованной в части установления в конкурсной документации требований, способных привести к ограничению конкуренции, а также в части отсутствия в конкурсной документации порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. В действиях заявителя признано нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Государственной компании "АВТОДОР" выдано обязательное к исполнению предписание от 21 октября 2014 года об отмене составленных в ходе проведения закупки протоколов, внесении изменений в конкурсную документацию с учетом решения антимонопольного органа и о продлении срока приема заявок на участие в закупке.

В соответствии с нормами пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Частью 3 статьи 4.1 Порядка закупочной деятельности Государственной компании "АВТОДОР" (далее - Порядок) установлено, что при проведении конкурентных процедур перечень исчерпывающих общих требований к участникам закупки указывается в соответствующей закупочной документации.

В силу части 2 статьи 4.2 Порядка общий перечень применяемых Государственной компанией "АВТОДОР" квалификационных требований по видам заключаемых договоров приводится в приложении 2 к Порядку. Конкретные квалификационные требования с точными параметрами таких квалификационных требований устанавливаются в закупочной документации соответствующей закупки.

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 7.2 Порядка конкурсная документация должна содержать, в том числе, общие требования, квалификационные требования к участникам закупки (участникам конкурса), устанавливаемые в соответствии со статьями 4.1 и 4.2 Порядка, а также перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения соответствия таким требованиям.

Суды правильно указали, что конкретные квалификационные требования к участникам закупки определены в главе "Квалификационные требования" разд. I "Информационная карта конкурса" конкурсной документации.

Согласно части 1 указанной главы к участникам закупки предъявлялось требование о наличии у них (либо привлеченных лиц) опыта выполнения работ и/или оказания услуг по проведению технологического и ценового аудита не менее 7 (семи) лет, предшествующих дате окончания срока подачи конкурсных заявок, по не менее чем 5 (пяти) инвестиционным проектам в области строительства и/или реконструкции автомобильных дорог и/или участков автомобильных дорог, стоимостью 8000000000 (восемь миллиардов) рублей и более.

При этом пунктом 4 примечания к указанному требованию предусмотрено, что стоимость каждого инвестиционного проекта должна быть 8000000000 (восемь миллиардов) рублей и/или более.

В обоснование установления в конкурсной документации указанного требования заявитель ссылается на положения Распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 марта 2013 года N 385-р, предусмотревшего необходимость установления названного требования в закупочной документации, а также Порядка, устанавливающего возможность предъявления соответствующих требований.

Суды правомерно согласись выводами антимонопольного органа о не соответствии вышеназванного требования положениям пункта 2 Распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 марта 2013 года N 385-р, в силу которой при проведении отбора консалтинговых компаний Государственной компании "АВТОДОР" предписано предусмотреть следующие требования: опыт работы по проведению технологического и ценового аудита не менее 7 лет, в том числе в отношении не менее 5 инвестиционных проектов стоимостью 8 млрд. рублей и более; обязательное участие в выполнении услуг не менее 5 специалистов, имеющих специальное образование и опыт работы в соответствующей сфере деятельности не менее 5 лет.

Таким образом, Распоряжение Правительства Российской Федерации от 19 марта 2013 года N 385-р не устанавливает требования о наличии у участника закупки опыта работы в отношении не менее 5 инвестиционных проектов стоимостью 8000000000 (восемь миллиардов) рублей каждый. Названная суженная трактовка указанного условия дана заявителем в закупочной документации самостоятельно.

По смыслу приведенной нормы права ее действие направлено на выбор надежных консалтинговых компаний, специализирующихся на оказании услуг технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием, давно работающих на соответствующем рынке (отсюда и повышенное требование к опыту работы - 7 лет по сравнению с предусмотренными Порядком закупочной деятельности 5-ю годами) и выполнивших такие работы в отношении определенного числа инвестиционных проектов, что позволяло бы говорить об их надежности. Указанное требование Распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 марта 2013 года N 385-р направлено на минимизацию возможных рисков наступления неблагоприятных последствий в случае срыва или ненадлежащего выполнения таких работ.

Однако стоимость таких инвестиционных проектов определяющим фактором не является, о чем свидетельствует отсутствие в пункте 2 Распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 марта 2013 года N 385-р указания на то, что 8-ми миллиардная стоимость применима к каждому такому контракту в отдельности.

При этом, с учетом перечня документов, подлежащих представлению в составе заявки в качестве подтверждения выполненных работ (документы, подтверждающие содержание выполненных работ и/или оказанных услуг и сведения о приемке работ и/или услуг заказчиком (пункт 1.1 главы "Квалификационные требования"), у заявителя в настоящем случае имелась возможность удостовериться в опыте и надежности участников закупки с целью выбора лучшего предложения, что полностью соответствует целям применения пункта 2 Распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 марта 2013 года N 385-р.

Действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Однако в настоящем случае каких-либо доказательств наличия объективной необходимости установления указанных ранее требований заявителем не представлено.

Судами правильно проанализированы положения разд. X приложения 2 к Порядку, которыми определена возможность установления заявителем требования к квалификации участника, в том числе о наличии у него опыта (в стоимостном выражении) выполнения и/или оказания аналогичных по составу и сложности работ и/или услуг.

При этом Порядком предусмотрен также диапазон параметров квалификационных требований: от 40 (сорока) до 300 (трехсот) процентов от начальной (максимальной) цены договора.

Как видно из материалов дела, исследованных судами, начальная (максимальная) цена договора в настоящем случае составляла 50000000 (пятьдесят миллионов) рублей. Таким образом, диапазон устанавливаемых заявителем требований о наличии опыта (в стоимостном выражении) мог варьироваться от 20000000 (двадцати миллионов) до 150000000 (ста пятидесяти) миллионов рублей.

При отсутствии прямого указания в законодательстве на правила применения соответствующей нормы права интерпретация и конкретизация ее требований допустимы лишь в пределах, определенных положением о закупке - документом, который по смыслу части 2 статьи 2 Закона о закупках регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу, что заявителем произвольно сужены положения Распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 марта 2013 года N 385-р без учета требований Порядка, что в конечном итоге привело к тому, что участнику конкурса по данному параметру было засчитано 5 договоров, а еще 5 отклонены со ссылкой на недостаточную стоимость проекта.

Наличие в конкурсной документации выше описанного положения может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, ограничив количество потенциальных участников, что является нарушением требований части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, победителю закупки по указанному критерию было засчитано 6 договоров. В то же время, согласно протоколу оценки и сопоставления заявок, составленному 03 октября 2014 года, заявке победителя засчитано 7 договоров и присвоено 40,0000 баллов по названному критерию, в то время как начислению подлежало 20,0000 баллов.

Суды правомерно принято во внимание отсутствие документального обоснования начисления участникам закупки баллов по критерию "Качество оказываемых услуг".

В соответствии с пунктом 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупках должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Следовательно, в закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

В соответствии с пунктами 21, 22 части 1 статьи 7.2 Порядка конкурсная документация должна содержать критерии конкурса, используемые для оценки и сопоставления конкурсных предложений участников закупки, а также порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок участников конкурса.

Согласно частям 1, 4, 5 статьи 7.9 Порядка критерии конкурса подразделяются на количественные критерии, предусматривающие формализованный алгоритм расчета и сопоставления предложенных конкурсных заявок участниками конкурса, условий по таким критериям, и качественные критерии, связанные с оценкой полноты, обоснованности и эффективности, технических, инновационных, стоимостных, финансовых, организационно-правовых и иных предложений конкурсной заявки участника конкурса, не поддающихся прямой количественной оценке.

Для каждого критерия конкурса в конкурсной документации устанавливается коэффициент его значимости (весовое значение), представляющее долевое значение в интервале от 0 (ноля) до 1 (одного), при этом сумма коэффициентов значимости всех критериев конкурса должна быть равна 1 (единице). При наличии у критерия конкурса подкритериев каждому из подкритериев также присваивается индивидуальная значимость в структуре критериев конкурса.

Значимости по всем критериям конкурса устанавливаются в конкурсной документации. Основные критерии конкурса и порядок расчета баллов по критериям конкурса определены в приложении 2.2 к Порядку.

Исходя из требований частей 2, 3, 4 статьи 8.5 Порядка оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в соответствии с критериями конкурса, установленными конкурсной документацией.

Между тем, как правильно указали суды, на основании анализа положений раздела VI конкурсной документации - "Оценка и сопоставление конкурсных заявок" одним из трех критериев оценки и сопоставления конкурсных заявок является "Качество оказываемых услуг". Баллы в отношении данного критерия выставляются на основании двух подкритериев: "Глубина понимания доступных Участникам конкурса данных по проекту" и "Предлагаемая методология оказания услуг".

В то же время, данные подкритерии не определены в конкурсной документации, равно как не установлено какие параметры будут учитываться заказчиком при оценке заявок по данным подкритериям.

Данное обстоятельство не соответствует и положениям Порядка.

В указанной связи оценка заявок и, как следствие, определение победителя ставится в зависимость от субъективного усмотрения организатора торгов, чем нарушаются принципы равноправия и справедливости (часть 1 статьи 3 Закона о закупках), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая данные обстоятельства, суды обоснованно пришли к выводу о нарушении заявителем требований пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 и пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты законно. Оснований, предусмотренных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для их отмены не имеется.

У суда кассационной инстанции с учетом ограничений полномочий по переоценке доказательств, на что, по сути, направлена кассационная жалоба заявителя, отсутствуют при таких конкретных обстоятельствах дела, установленных и в полном объеме оцененных судами, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовые основания для отмены судебных актов по доводам кассационной жалобы, поскольку несогласие заявителя с той оценкой доказательств и теми выводами, которые сделали суды на основании установленных ими обстоятельств, не является основанием для отмены законных, обоснованных и мотивированных судебных актов судов первой и апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 февраля 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июня 2015 года по делу N А40-195614/14 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова