Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2015 г. N Ф05-11689/15 по делу N А40-157688/2013

Москва

7 октября 2015 г.

Дело N А40-157688/13

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей: Н.В. Дегтяревой., А.Л. Новоселова,

при участии в заседании:

от истца - Квитанцева ТВ, дов. от 07.04.2014, Доронина СГ, дов. от 07.04.2014,

от ответчика ООО "Главмосстрой-Регион" - Михайловская ЕС, дов. от 12.01.2015,

от ответчика ОАО "Холдинговая компания Главмосстрой" - Синицын АА, дов. от 02.06.2015,

рассмотрев 30 сентября 2015 года в судебном заседании

кассационные жалобы ООО "Главмосстрой-Регион" и ОАО "Холдинговая компания Главмосстрой"

на решение от 19 марта 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Каревой Н.Ю.,

на постановление от 03 июля 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бодровой Е.В., Векличем Б.С., Стешаном Б.В.,

по делу по иску ООО "Башкирская мясная компания" (ИНН 0214005782)

к ООО "Главмосстрой-Регион" (ИНН 7714557313), ОАО "Холдинговая компания Главмосстрой" (ИНН 7710013494)

о взыскании 285 112 845,73 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Башкирская мясная компания" обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о солидарном взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Главмосстрой-Регион" и Открытого акционерного общества "Холдинговая компания Главмосстрой" 59 655 005,76 руб. неосновательного обогащения, 91 980 000 руб. неустойки за нарушение контрольных сроков завершения отдельных видов/этапов работ, 17 388 000 руб. неустойки за задержку начала выполнения работ, 9 450 000 руб. неустойки за нарушение срока возврата строительной площадки и 22 200 420,73 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N СК-2/БМК02012 от 04.07.2012. Кроме того, истец просит взыскать 61 458 621,22 руб. убытков, состоящих из стоимости невозвращенного технологического оборудования и 24 508 621,22 руб. убытков, образовавшихся в связи с переносом сроков поставки животных.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.03..2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2015, исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Главмосстрой-Регион" и ОАО "Холдинговая компания Главмосстрой" в пользу ООО "Башкирская мясная компания" солидарно взыскано 59 655 005,76 руб. неосновательного обогащения, 59 405 000 руб. неустойки, 22 200 420,73 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 61 458 690,57 руб. убытков, 430 000 руб. расходов по судебной экспертизе и 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам ответчиков, которые ссылаются на нарушение судами норм материального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просят решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Обжалуя вынесенные по делу судебные акты, в обоснование доводов кассационных жалоб ответчики ссылаются на нарушение судами норм процессуального права, а именно частей 4 и 5 статьи 71 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявители ссылаются на то, что доводы ответчиков не только не исследовались и должным образом оценены не были, но и в оспариваемом решении не указаны мотивы, по которым суд их отклонил и отверг представленные ими доказательства в обоснование возражений по иску.

Заявители также ссылаются на необоснованный отказ судов первой и апелляционной инстанций в удовлетворении их ходатайств о проведении дополнительной экспертизы.

Заявители ссылаются на неправильное применение судами норм материального права, а именно: статьи 310, пункта 1 статьи 450, пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 746, статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскание неосновательного обогащения в виде аванса без учета принятых истцом по актам выполненных работ, на необоснованность и немотивированность применения расчета стоимости выполненных работ на основании сниженных расценок, которые сторонами не согласовывались.

Заявители также указали на то, что суды неправомерно удовлетворили в полном объеме требования истца об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, ссылаясь на то, что расчет процентов за пользование чужими денежными средствами должен быть произведен из суммы неосновательного обогащения - 102 337 834,36 руб., и начислен только до даты уплаты по банковской гарантии, то есть до 03.04.2014.

Заявители ссылаются на то, что судами необоснованно сделан вывод о размере неустойки за нарушение контрольных сроков сдачи работ по этапам, в том числе, в связи с тем, что договором ограничен предельный размер неустойки 5% от цены договора, неустойка в таком размере фактически была получена истцом по банковской гарантии, о неправомерном взыскании неустойки за нарушение срока начала выполнения работ и за несвоевременный возврат строительной площадки.

Заявители также считают неправомерным взыскание убытков в полном объеме в связи с невозвращением технологического оборудования, ссылаясь на то, что представленные по этому требованию доказательства не соответствуют критериям относимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ответчиков поддержали кассационные жалобы по изложенным в них доводам. Представитель истца просил оставить принятые судебные акты без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в решении и постановлении, установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит принятые по делу судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Как установил суд, 04.07.2012 между истцом и ООО "Главмосстрой-Регион" заключен договор N СК-2/БМК02012, в соответствии с которым ООО "Главмосстрой-Регион" как генеральный подрядчик обязался в сроки, установленные договором и приложениями к нему, выполнить работы по строительству свинокомплекса на 100 000 голов "Свинокомплекс N 2 -Мирный" по адресу: Республика Башкортостан, Благоварский район, а истец - принимать и оплачивать их.

Суды правильно определили, что по своей правовой природе спорный договор является договором строительного подряда, в связи с чем правоотношения сторон регламентируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 21.7 договора он вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств, либо до его расторжения в соответствии с положениями статьи 20 договора.

В силу пункта 8.3. договора работы выполняются ООО "Главмосстрой-Регион" поэтапно, в соответствии с графиком ввода объекта по этапам.

Этапы строительства в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.12.2012 подлежат завершению ООО "Главмосстрой-Регион" в следующие сроки: этап 1 - 15.05.2013, этап 2 - 15.06.2013, этап 3 - 15.07.2013, этап 4 - 15.08.2013, этап 5 - 31.12.2013.

Мотивируя тем, что ООО "Главмосстрой-Регион" по состоянию на 02.09.2013 работы по 1 - 4 этапам договора выполнило частично, истец 02.09.2013 в адрес ООО "Главмосстрой-Регион" направил уведомление об отказе от исполнения договора в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, который (отказ) судом в деле N А40-133513/2013 признан правомерным в связи с признанием существенным нарушением подрядчиком сроков исполнения обязательств по договору и выполнения работ настолько медленно, что их окончание в полном объеме к конечному сроку становится явно невозможным.

Согласно пункту 6.2.3.1. договора подряда в редакции пункта 1 дополнительного соглашения N 3 от 24.04.2013 аванс составляет 25% от цены договора, что равно 315 000 000 руб.

Суд пришел к выводу, что истец перечислил ответчику аванс в размере 610 843 799, 22 руб., из которого 315 000 000 руб. - авансовые платежи, 295 843 799,22 руб. - текущие авансовые платежи.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суд дал неверную оценку правовому характеру платежей в размере 295 843 799,22 руб., как авансовым.

Данные платежи осуществлены на основании двусторонне подписанных актов выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с пунктом 1.1 договора стороны определили, что акты выполненных работ по форме КС-2 подписываются сторонами каждый отчетный месяц для осуществления текущих платежей в соответствии с пунктом 6.2.3.2 договора, стороны соглашаются, что подписание акта не означает окончательную приемку работ, а будет использоваться исключительно для осуществления платежей по договору.

В пункте 6.2.3.2 стороны предусмотрели, что заказчик в дальнейшем (после первого авансового платежа) уплачивает текущие авансовые платежи в размере стоимости фактически выполненных в отчетном месяце работ по соответствующему этапу строительства, отраженной в подписанных сторонами актах выполненных работ по форме КС-2 и справках по форме КС-3 за вычетом 30% погашения первого авансового платежа и 2 % в счет окончательного расчета. Окончательный расчет предусмотрен сторонами в сумме, равной 2% от стоимости этапа строительства (пункт 6.2.3.3).

Пунктом 9.3.1 договора предусмотрено ежемесячное предоставление заказчику актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и документов, подтверждающих качество выполненных и предъявленных к приемке работ за отчетный период.

Иными словами, стороны согласовали ежемесячную приемку фактически выполненного в отчетном периоде объема работ, то есть промежуточную приемку работ по отчетным периодам, и промежуточные (ежемесячные) платежи за такие принятые работы, предусмотрев, что подписание акта не означает окончательную приемку работ, что согласуется с существующей практикой о возможности оспаривания объема, качества и стоимости выполненных и принятых по двусторонне подписанным актам работ.

Такой порядок приемки работ и оплаты соответствует положениям статей 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, довод истца о том, что подписание каких-либо промежуточных актов КС-2 не свидетельствует о фактической приемке промежуточных видов работ выполненных в отчетном месяце противоречит буквальному толкованию указанных условий договора.

Определив неправильно природу указанных промежуточных платежей, и, как следствие, природу актов выполненных работ, суд при разрешении вопроса об объеме и стоимости выполненных до расторжения договора работ, принял во внимание только заключение строительно-технической экспертизы, которая была назначена в связи с наличием спора об объеме и стоимости выполненных работ, производство которой было поручено ООО "Группа "Юридическая и Строительно-Техническая Экспертиза" (эксперт А.Н. Исаковский).

При этом, суд не учел, что поставленные перед экспертом задачи не выполнены, цель строительно-технической экспертизы, направленная на установление фактически выполненного объема работ и его стоимости, о чем имеется спор у сторон, не достигнута, поскольку назначена была строительно-техническая экспертиза, а поставленные перед экспертом вопросы об определении объема и стоимости фактически выполненных работ суд связал не с проверкой на объекте фактически выполненного объема работ, а оценкой первичной документации, что не является предметом такой экспертизы.

На разрешение эксперта были поставлены вопросы: 1. Определить объем выполненной работы в рамках договора строительного подряда N СК-2/БМК-2012 от 04.07.2012 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему по первичной документации? 2. Какова стоимость фактически выполненных ООО "Главмосстрой-Регион" работ в рамках договора строительного подряда N СК-2/БМК-2012 от 04.07.2012 г. с приложениями и дополнительными соглашениями к нему по первичной документации? 3. Определить качество выполненной работы в рамках договора строительного подряда N СК-2/БМК-2012 от 04.07.2012 г. с приложениями и дополнительными соглашениями к нему по первичной документации?

Судом эксперту было предписано при необходимости осуществить осмотр объекта "Свинокомплекс на 100 000 голов "Свинокомплекс N 2 - Мирный" в Республике Башкортостан, Благоварского района с участием представителей ООО "Башкирская мясная компания", ООО "Главмосстрой-Регион", ОАО "Холдинговая компания Главмосстрой".

Однако, имея целью только исследование первичных документов, эксперт не проводил осмотр объекта, фактически выполненный ответчиком объем работ с использованием методик и способов, требующих именно специальных познаний в области строительства, на объекте не определял.

При этом ссылка эксперта на то, что значительная часть работ носит скрытый характер, не является основанием для невозможности определения фактического объема таких работ на объекте, поскольку и такие работы возможно исследовать, вскрыв их в нескольких местах.

Согласно заключению эксперта от 12.11.2014 стоимость выполненных ответчиком незавершенных строительством работ составляет 236 188 793,46 руб.

Содержание экспертного заключения свидетельствует о том, что эксперт дает правовую оценку условиям договора, актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкам по форме КС-3, исполнительной документации, а также приводит нормативные документы, содержащие требования к их оформлению.

При этом оценка такой документации произведена не с точки зрения соответствия указанных в ней работ фактически выполненному объему работ, а на предмет наличия дефектов в оформлении исполнительной документации.

Согласно заключению эксперта его вывод заключается в том, что в связи с недостатками в оформлении исполнительной документации (отсутствие дат, их проставление карандашом, отсутствие какой-либо подписи и тому подобных недочетов в оформлении), он определил объем и стоимость фактически выполненных работ только по акту комиссии по определению объемов незавершенных строительством работ от 25.09.2013.

При определении стоимости работ экспертом указано на определение такой стоимости по части работ по сниженным (по сравнению с договорными) расценкам без указания какого -либо нормативного обоснования возможности снижения расценок не в связи с некачественным выполнением работ, а по причине частичного их выполнения.

Суд необоснованно признал невыполненными в полном объеме работы, указанные в актах выполненных работ и актах скрытых работ, только на основании такой экспертизы.

Стороны не оспаривают, что в связи с досрочным расторжением договора в одностороннем порядке, исполнительная документация не была сдана подрядчиком истцу, а была забрана последним на строительной площадке.

Анализ приведенных недочетов в оформлении исполнительной документации свидетельствует о том, что они носят устранимый характер, могли быть устранены при ее сдаче исполнителем и могут быть устранены и впоследствии, в том числе заказчиком (например, отсутствие подписи заказчика в исполнительной документации при наличии его подписи в акте приемки выполненных работ, к которому относится исполнительная документация).

Более того, вопросы правильности оформления исполнительной документации не относятся к предмету строительно-технической экспертизы. А выводы эксперта о недействительности документов, в которых отсутствуют те или иные реквизиты, вообще не имеют какой-либо доказательственной силы. Оценка доказательств относится исключительно к компетенции суда и эксперт не вправе вторгаться в его деятельность, а суд не вправе ставить перед экспертом правовые вопросы.

Определение фактически выполненного объема работ предполагает обязательное исследование объекта, без чего ответ на такой вопрос не может быть достоверным. Тем более такое обследование необходимо при наличии недостатков в исполнительной документации.

Положенное в основание решения суда экспертное заключение не обладает доказательственной силой по указанным основаниям, не является заключением строительно-технической экспертизы в понимании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит правовые выводы и не отвечает требованиям, предъявляемым к такой экспертизе.

Ходатайство ответчиков о проведении дополнительной или повторной экспертизы судом не удовлетворено, несмотря на то, что экспертиза не достигла цели: определить фактически выполненный на объекте объем работ.

Решение суда основано только на экспертном заключении, которому суд отдал предпочтение среди доказательств в нарушение требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, судом первой инстанции необоснованно, без исследования всей совокупности доказательств: актов выполненных работ, актов скрытых работ, исполнительной документации, сделан вывод о размере неосновательного обогащения ООО "Главмосстрой-Регион" до получения денежных средств истцом по банковской гарантии в сумме 374 655 005,76 руб., исходя из расчета: аванс 610 843 799,22 руб. минус стоимость работ согласно заключению эксперта 236 188 793,46 руб.

Между тем, материалы дела содержат подписанные обеими сторонами договора строительного подряда акты выполненных работ за период сентябрь 2012 года - август 2013 года и справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 353 982 016,82 руб., письмо истца N 560/13-БМК от 28.08.2013 о выполнении работ ответчиком именно на сумму 353 982 016,82 руб., односторонние акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за период с 16.08.2013 по 31.08.2013 на общую сумму 48 262 371,55 руб., которым судом оценка не дана.

Не рассмотрен судом и довод ответчика о необходимости учета в счет аванса стоимости закупленных им для выполнения работ по договору строительных материалов на общую сумму 43 269 824,85 руб., оставшихся на строительной площадке после запрета истцом доступа ответчика на объект, не исследованы представленные в обоснование этого довода первичные документы (товарные накладные, товарно-транспортные накладные, договоры с поставщиками).

Невозможно согласиться и с выводами судов о наличии оснований и о правильности расчетов договорных санкций.

Истцом заявлены требования о взыскании 91 980 000 руб. неустойки за нарушение контрольных сроков завершения отдельных видов/этапов работ, 17 388 000 руб. неустойки за задержку начала выполнения работ, 9 450 000 руб. неустойки за нарушение срока возврата строительной площадки.

Как следует из условий договора подряда, если генеральный подрядчик нарушает контрольные сроки завершения отдельных этапов видов/работ, указанных в графике ввода объекта по этапам (этапы работ) и графике производства СМР, он обязан выплатить заказчику по его требованию неустойку в размере 0,05 % от стоимости невыполненных работ за каждый полный и неполный день между контрольным сроком завершения данных работ и датой фактического завершения просроченных работ. Однако сумма неустойки, причитающаяся по настоящему пункту, не должна превышать максимальный размер -5% от общей стоимости работ по договору (пункт 17.9.1. договора).

Цена договора подряда 1 260 000 000 руб., 5% от которой составляет 63 000 000 руб.

Истцом первоначально заявлены требования о взыскании неустойки за нарушения контрольных сроков завершения отдельных этапов работ (этапы 1, 2, 3, 4) в размере 154 980 000,00 руб. Впоследствии данная сумма уменьшена на 63 000 000,00 руб., что составляет сумму, полученную истцом по банковской гарантии в счет погашения неустойки, что составило 91 980 000 руб.

Судом признано обоснованным начисление неустойки в указанном размере, несмотря на условие пункта 17.9.1 договора об ограничении размера неустойки по таким нарушениям и получение компенсации неустойки по банковской гарантии.

Кроме того, суд необоснованно посчитал правомерным расчет неустойки за нарушения контрольных сроков завершения отдельных этапов работ от цены договора, а не от стоимости невыполненных работ, как это согласовано в указанном пункте договора. При этом довод истца о том, что в связи с отсутствием акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 все работы считаются невыполненными и неустойка подлежит начислению от цены договора несостоятелен и противоречит буквальному пониманию невыполненных работ.

Контррасчету ответчика оценка судом не дана.

В соответствии с пунктом 17.10. договора за задержку начала выполнения работ более чем на 10 дней после согласованного сторонами срока генеральный подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,03% от общей стоимости работ по договору подряда за каждый день задержки и до фактического начала выполнения своих обязательств, но не более 5 % от общей стоимости работ по договору.

Суд пришел к выводу, что работы должны быть начаты согласно пункту 8.1. договора 14.07.2012 (04.07.2012 дата договора + 10 дней = 14.07.2012), фактически, как установил суд, они начаты 29.08.2012.

Суд взыскал неустойку в размере 17 388 000 руб. за указанное нарушение, оставив непроверенным довод ответчика о том, что дополнительным соглашением N 1 от 27.12.2012 утвержден новый график ввода объекта по этапам - приложение N 6 к договору подряда, согласно которому срок начала выполнения работ 1-ого этапа - 01.09.2012. Суд не выяснил, имеется ли в дополнительном соглашении N 1 условие о том, что к периоду до указанной даты изменения срока начала работ применяются согласованные в пункте 17.10 договора санкции.

С учетом изложенного, судебные акты в части удовлетворения иска как принятые при неправильном применении норм материального права и нарушении норм процессуального права подлежат отмене на основании частей 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так как для принятия обоснованного и законного решения в отмененной части требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить указанные юридически значимые факты, оценить доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2015 года по делу N А40-157688/13 в части удовлетворения иска отменить.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Н.В. Дегтярева А.Л. Новоселов