Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 декабря 2015 г. N Ф05-17262/15 по делу N А40-204396/2014

город Москва

14 декабря 2015 г.

Дело N А40-204396/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Красновой С.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) УНТО Спецсвязи ФСО России: Сорокина А.В. (дов. N 9/4/13/0-83 от 14.01.2015 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Удалых А.Д. (дов. N ИА/34730/15 от 13.07.2015 г.);

от третьего лица ОАО "Ростелеком": не явились, извещены;

рассмотрев 08 декабря 2015 г. в судебном заседании кассационную жалобу Управления научно-технического обеспечения Службы специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2015 г.,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2015 г.,

принятое судьями Марковой Т.Т., Мухиным С.М., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-204396/2014

по заявлению Управления научно-технического обеспечения Службы специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации (ОГРН 1037739956363; 107031, г. Москва, Б. Кисельный пер., д. 4)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663; 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

о признании незаконным решения,

третье лицо: ОАО "Ростелеком",

УСТАНОВИЛ: 24 июля 2014 г. Федеральной службой охраны Российской Федерации (далее - ФСО России) на общероссийском официальном сайте Российской Федерации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) было опубликовано извещение N 0373100036614000013 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг связи по предоставлению цифрового канала связи для государственных нужд (далее - аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта определена в размере 243 789 руб. 72 коп.

Поскольку после истечения срока подачи заявок поступило только одно предложение, аукцион признан несостоявшимся на основании части 16 статьи 66 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 06 августа 2014 г. N 0373100036614000013-1 на участие в аукционе подана 1 заявка - открытого акционерного общества "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", третье лицо).

Единственный участник закупки - ОАО "Ростелеком" допущен к участию в аукционе.

Управлением научно-технического обеспечения Службы специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации (далее - УНТО Спецсвязи ФСО России, заявитель) на основании части 1 статьи 71 и пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) с обращением о согласовании возможности заключения государственного контракта на оказание услуг связи по предоставлению цифрового канала связи для государственных нужд с единственным исполнителем - ОАО "Ростелеком".

К указанному обращению УНТО Спецсвязи ФСО России были приложены документы и сведения, свидетельствующие о соответствии заявки ОАО "Ростелеком" на участие в аукционе требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и документации об аукционе, а также согласие ОАО "Ростелеком" заключить государственный контракт на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, а именно по цене 243 789 руб. 72 коп.

По результатам рассмотрения указанного обращения, в том числе на предмет соответствия проведенной процедуры определения исполнителя законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок было принято решение от 12 сентября 2014 г. по делу N Е-1234/14, которым согласовано ФСО России заключение государственного контракта на оказание услуг связи по предоставлению цифрового канала связи для государственных нужд с единственным исполнителем - ОАО "Ростелеком" на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении аукциона и в документации об аукционе, а именно 243 789 руб. 72 коп. При этом государственный контракт может быть заключен при включении заявителем в контракт условий об ответственности исполнителя за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25 ноября 2013 г. (далее - Правила), а также при согласовании единственного исполнителя на заключение контракта на указанных условиях (пункт 1 решения); в действиях ФСО России признаны нарушения части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 2 решения); материалы дела от 12 сентября 2014 г. N Е-1234/14 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3 решения).

Не согласившись с указанным решением, УНТО Спецсвязи ФСО России обратилось Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании его незаконным в части пунктов 2 и 3 и пункта 1 в части возложения обязанности на заявителя внести изменения в проект государственного контракта и согласовать указанные изменения с ОАО "Ростелеком".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2015 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2015 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе УНТО Спецсвязи ФСО России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу от ФАС России и ОАО "Ростелеком" не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель УНТО Спецсвязи ФСО России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представитель ОАО "Ростелеком" в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 3, 99 Закона о контрактной системе, пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 728 от 26 августа 2013 г. "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Порядок согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утвержден приказом Министерства экономического развития Российской Федерации (далее - Минэкономразвития России) N 537 от 13 сентября 2013 г. (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 2 указанного Порядка ФАС России является уполномоченным органом, осуществляющим в соответствии с Законом о контрактной системе согласование возможности заключения государственного контракта, в том числе, возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В силу пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

При этом указанным пунктом охватывается и непосредственное обнаружение соответствующим должностным лицом нарушений законодательства в сфере закупок в поступивших в антимонопольную службу документах.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требования, суды пришли к выводу о том, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе, поскольку антимонопольный орган, выявив в действиях заявителя нарушения Закона о контрактной системе, действовал в соответствии с полномочиями, предоставленными ему законом и в установленном порядке.

При этом отклоняя доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суды указали на то, что положения контракта должны содержать порядок расчета пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядок его определения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии частью 7 указанной статьи пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25 ноября 2013 г. (далее - Правила), установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Согласно п. 4.6 государственного контракта: "В случае нарушения срока предоставления Канала, указанного в заявке Заказчика, Исполнитель уплачивает пеню Заказчику за каждый день просрочки в размере, определенном в порядке установленном Правительством Российской Федерации, но не менее 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Исполнителем".

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

Следовательно, проект контракта, входящий в состав документации, уже должен содержать условия об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, об ответственности поставщика за просрочку исполнения своих обязательств по контракту, а именно положения о размерах штрафов и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, поскольку вносить изменения в части данных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается.

В данном случае проект контракта не содержал размера пени или порядка их расчета за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядка его определения, что противоречит части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении УНТО Спецсвязи ФСО России части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе заявитель приводит доводы о том, что суд не проверил полномочия комиссии на принятие обжалуемого решения.

Между тем, судом указано на полномочия ФАС России по принятию подобных решений.

При этом каких-либо доводов об отсутствии полномочий у конкретных лиц, входящих в состав комиссии, заявителем не было приведено.

Суд первой инстанции также указал на отсутствие оснований полагать, что решение принято Комиссией ФАС России в неполномочном составе.

Довод кассационной жалобы об отсутствии у ФАС России правовых оснований для проведения внеплановой проверки не может служить основанием для отмены принятых по делу судебных актов.

Информация о нарушении требований законодательства была выявлена ФАС России при согласовании заключения контракта с единственным поставщиком, что не противоречит положениям Закона о контрактной системе, поскольку целью проведения процедуры согласования закупок у единственного поставщика в контролирующем органе является выявление, предотвращение и прекращение нарушений, допущенных государственными заказчиками при проведении закупки.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании норм материального права.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2015 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2015 г. по делу N А40-204396/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления научно-технического обеспечения Службы специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

С.В.Краснова В.В.Кузнецов