Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 января 2016 г. N Ф05-16712/15 по делу N А40-18170/2015

г. Москва

15 января 2016 г.

Дело N А40-18170/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Красновой С.В.,

судей Долгашевой В.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Федерального казенного учреждения "Центравтомагистраль" - Туйновой О.Ю. по дов. от 01.12.2015 N 288,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Михалевича Л.С. по дов. от 16.02.2015,

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Оникс" - не явился, извещен,

общества с ограниченной ответственностью "Русско-германское СП "АВТОБАН" - Макушевой Е.С. по дов. от 15.08.2015,

рассмотрев 12 января 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на постановление от 13 августа 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Чеботаревой И.А., Захаровым С.Л., Цымбаренко И.Б..

по делу N А40-18170/15

по заявлению Федерального казенного учреждения "Центравтомагистраль" (ОГРН: 1027700048551) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области о признании незаконным решения,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Оникс", общество с ограниченной ответственностью "Русско-германское СП "АВТОБАН"

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель, учреждение, ФКУ "Центроавтомагистраль") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.01.2015 N 07-24-339(181)/15 и предписания от 22.01.2015 N 07-24-339(181)/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "Оникс" (далее - ООО "Оникс") и общество с ограниченной ответственностью "Русско-германское СП "АВТОБАН" (далее - ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2015 года в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2015 года решение суда первой инстанции отменено, требования заявителя удовлетворены частично: признаны незаконными пункты 4, 5 мотивировочной части и пункты 2, 3, 4 резолютивной части решения УФАС по Московской области по делу N 07-24-339(181)/15 от 22.01.2015 о нарушении законодательства о контрактной системе и предписание УФАС Московской области по делу N 07-24-339(181)/15 от 22.01.2015 об устранении по нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить ввиду нарушения норм материального права и несоответствия выводов суда имеющимся в материалах дела доказательствам, оставив в силе решение суда.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольный орган указывает на то, что апелляционным судом неправильно применены положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В судебном заседании представитель УФАС по Московской области поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней основаниям, представитель заявителя и третьего лица - ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН" просил оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица до начала судебного заседания представил отзыв в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, который подлежит приобщению к материалам дела.

Отводов составу суда не поступило.

ООО "Оникс", извещенное о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, представителя в суд не направило. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия лица, не явившегося в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства. Информация о движении дела опубликована на официальном Интернет-сайте суда.

Выслушав представителей учреждения, антимонопольного органа и третьего лица, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным им по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права с оставлением в силе решения суда первой инстанции по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного ФКУ "Центроавтомагистраль" открытого конкурса на право заключения государственного контракта: "Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения" победителям признано ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН".

В связи с поступлением жалобы от ООО "Оникс" на действия (бездействия) заявителя при проведении конкурса Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области проведена проверка по результатам которое принято решение от N 07-24-339(181)/15, на основании которого выдано оспариваемое предписание, в соответствии с которым Комиссия предписывает:

1.Заказчику, Конкурсной комиссии:

отменить протоколы, составленные в ходе проведенного Конкурса;

вернуть участникам закупки, ранее поданные заявки на участие в Конкурсе;

привести в документацию Конкурса в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(181)/15 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте;

назначить новые дату и время начала подачи заявок в открытом конкурсе, новые дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе, дату и время вскрытия конвертов с заявками, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, разместить данную информацию. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 10 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации о Конкурсе.

2.Заказчику, Конкурсной комиссии осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(181)/15.

3.Заказчику в срок до 05.02.2015 исполнить настоящее предписание и представить в Московское областное УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде и по электронной почте.

Не согласившись с данными решением и предписанием антимонопольного органа, ФКУ "Центравтомагистраль" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с указанными выше требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что указание в техническом задании, являющимся приложением к государственному контракту, соответствует положениям действующего законодательства, а вывод суда первой инстанции о нарушении конкуренции не соответствует действительности.

Указанные выводы суда апелляционной инстанции основаны на неверном применении норм материального права.

Так, согласно положениям пункта 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется антимонопольным органом путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 3 статьи 48 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 1 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085, установлено, что оценка заявок участников закупки осуществляется в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки.

В части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что не допускается включение в документацию о закупке требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы, являющейся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

В Конкурсной документации заявитель по показателю "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ" установил наличие производственно-технологических комплексов, состоящих из: АБУ; асфальтоукладочного комплекса; лабораторное сопровождение, сертифицированной лабораторией, выпуска а/б смеси, приемка материалов на Объекте и выполнения технологических операций.

При этом наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории установлено Заказчиком как обязательное требование в техническом задании Конкурсной документации.

Таким образом, вопреки выводам суда апелляционной инстанции и возражениям заявителя, Комиссия антимонопольного органа пришла к правомерному выводу о нарушении Заказчиком пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в части установления в Конкурсной документации критерия и порядка оценки, не соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, и включение в Конкурсную документацию требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы, являющихся предметом контракта.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункту 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила) установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Пункт 12.4 проекта государственного контракта, являющегося приложением 2 к конкурсной документации, не содержит точного указания на размер устанавливаемых пени, а содержит только отсылочную норму к Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 ("Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063").

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, что при таких условиях проект государственного контракта, который не содержит размера штрафа в виде фиксированной суммы за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядка его определения, противоречит части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах кассационная коллегия считает, что арбитражный суд первой инстанции осуществляя проверку законности оспариваемых решения и предписания, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, правомерно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

На основании вышеизложенного, у апелляционного суда отсутствовали основания к отмене решения суда первой инстанции, в связи с чем постановление апелляционного суда подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2015 года по делу N А40-18170/2015 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2015 года по настоящему делу оставить в силе.

Председательствующий судья

С.В. Краснова

Судьи

В.А. Долгашева В.В. Кузнецов