Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2016 г. N Ф05-18465/15 по делу N А40-80329/2015

город Москва

01 февраля 2016 г.

Дело N А40-80329/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Красновой С.В., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФГУП "ГК по ОВД в РФ": Кушнерука Б.Б. (дов. N Д-592 от 08.10.2015 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС: Айнутдинова Р.Ф. (дов. N 03-19 от 31.12.2016 г.);

от третьего лица ЗАО "Эйч Эл Би Внешаудит": Немшевич И.М. (дов. N 24 от 14.07.2015 г.), Иванова П.А. (дов. N 25 от 14.07.2015 г.);

от третьего лица ООО "РСМ РУСЬ": Балуевой А.А. (дов. от 15.07.2015 г.);

рассмотрев 26 января 2016 г. в судебном заседании кассационные жалобы ООО "РСМ РУСЬ", Московского УФАС

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2015 г.,

принятое судьей Блинниковой И.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г.,

принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

по делу N А40-80329/2015

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (ОГРН 1027739057500; 125993, г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 37, корп. 7)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН 1037706061150; 119017, г. Москва, Пыжевский пер., д. 6)

о признании незаконными решения и предписания от 01 апреля 2015 г. по делу N 1-00-468/77-15,

третьи лица: закрытое акционерное общество "Эйч Эл Би Внешаудит" (ОГРН 1027739314448; 109180, г. Москва, ул. Большая Якиманка, д. 25-27/2); общество с ограниченной ответственностью "РСМ РУСЬ" (ОГРН 1027700257540; 119285, г. Москва, ул. Пудовкина, д 4)

УСТАНОВИЛ: на основании жалобы общества с ограниченной ответственностью "РСМ РУСЬ" (далее - ООО "РСМ РУСЬ") на действия заказчика - Федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (далее - ФГУП "Госкорпорация по ОРВД", заявитель) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2014 - 2016 годы (реестровый номер 0573100004915000002) (далее - Конкурс) Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) возбуждено дело N 1-00-468/77-15 по признакам нарушения ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" статьи 32 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе) и статей 17 и 18 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в неправомерном установлении в конкурсной документации требования к участнику о наличии опыта аудита организаций, имеющих организационно-правовую форму исключительно ФГУП, что создает некоторым участникам конкурса преимущественные условия к участию в торгах, поскольку при оценке заявок не учитывается опыт проведения аудита организаций, сравнимых с заказчиком, но имеющих иную организационно-правовую форму, например ОАО.

По результатам рассмотрения указанной выше жалобы комиссией Московского УФАС России было принято решение от 01 апреля 2015 г. по делу N 1-00-468/77-15 о наличии в действиях ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" нарушения части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 01 апреля 2015 г. по делу N 1-00-468/77-15, в соответствии с которым ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" предписано устранить нарушения, допущенные при проведении открытого конкурса на право заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2014 - 2016 годы (реестровый номер 0573100004915000002), а именно: заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса (пункт 1 предписания); заказчику разместить информацию об отмене вышеуказанных протоколов на официальной сайте Российской Федерации для размещения информации о закупках отдельными видами юридических лиц www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт в сети Интернет) (пункт 2 предписания); заказчику вернуть участникам конкурса ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в конкурсе (пункт 3 предписания); заказчику внести изменения в конкурсную документацию с учетом решения Московского УФАС России от 01 апреля 2015 г. по делу N 1-00-468/77-15 (пункт 4 предписания); заказчику продлить срок приема заявок на участие в конкурсе таким образом, чтобы он составлял не менее чем пятнадцать дней с момента размещения информации о внесении изменений в конкурсную документацию до даты окончания приема заявок (пункт 5 предписания); заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях на официальном сайте в сети Интернет (пункт 6 предписания); заказчику разместить на Официальном сайте в сети Интернет информацию о новой дате рассмотрения заявок на участие в конкурсе, подведения итогов Конкурса (пункт 7 предписания);

Пунктами 8 и 9 указанного предписания установлены сроки и порядок информирования Московского УФАС России об исполнении предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании их незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Эйч Эл Би Внешаудит" (далее - ЗАО "Эйч Эл Би Внешаудит") и ООО "РСМ РУСЬ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2015 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г., заявленные требования удовлетворены. Признано незаконными решение и предписание Московского УФАС России от 01 апреля 2015 г. по делу N 1-00-468/77-15 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В кассационной жалобе ООО "РСМ РУСЬ" также просит об отмене судебных актов, ссылаясь на то, что судами не было принято во внимание, что конкурсная документация допускала участие организаций, не имевших опыта проведения аудита ФГУП, из чего следует, что заказчик в свою очередь, принципиально допускал возможность оказания соответствующих услуг субъектом, не знакомым на практике со спецификой деятельности государственного унитарного предприятия.

В отзывах ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" и ЗАО "Эйч Эл Би Внешаудит" на кассационные жалобы Московского УФАС России и ООО "РСМ РУСЬ" просят судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы своей кассационной жалобы, с кассационной жалобой ООО "РСМ РУСЬ" согласился. Представитель ООО "РСМ РУСЬ" доводы своей кассационной жалобы поддержал, с доводами кассационной жалобы Московского УФАС России согласился. Представитель ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" против удовлетворения кассационных жалоб возражал. Представители ЗАО "Эйч Эл Би Внешаудит" с доводами кассационных жалоб не согласились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия) (часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции).

Статьей 17 Закона о защите конкуренции запрещается создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации. Указанные действия квалифицируются как действия по недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Участником закупки согласно пункту 4 статьи 3 Закона о контрактной системе является любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Императивные единые требования к участникам закупки установлены статьей 31 Закона о контрактной системе, установление иных, не предусмотренных статьей 31 упомянутого закона требований, не допускается. При этом указанные требования указываются заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (пункт 5 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок).

При оценке заявки участников по такому критерию как квалификация участника закупки учитывается опыт работы участника, связанный с предметом контракта (подпункт 4 пункта 1 статьи 32 Закона о контрактной системе).

Пункт 27 Правил оценки заявок устанавливает, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Рассмотрение вопросов государственной политики в области аудиторской деятельности определены пунктом 2 статьи 16 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности".

В соответствии пунктом 2 статьи 16 названного закона совет по аудиторской деятельности рассматривает вопросы государственной политики в сфере аудиторской деятельности.

Советом по аудиторской деятельности утверждены "Методические рекомендации по организации и проведению открытых конкурсов на право заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организаций, указанных в части 4 статьи 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" (одобрены Советом по аудиторской деятельности 18 сентября 2014 г., протокол N 14) (далее - Методические рекомендации) для использования при организации и проведении открытых конкурсов на право заключения договора на проведение аудита.

Пункт 6.3 Методических рекомендаций предписывает обязательное включение в заявку аудиторской организации описание квалификации участника закупки.

Описание квалификации участника закупки должно содержать, в частности, следующие сведения: продолжительность осуществления аудиторской деятельности участником закупки; наличие опыта аудита сопоставимого характера и объема (аудит отчетности организации аналогичного масштаба деятельности и отраслевой принадлежности).

В качестве показателей нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки" рекомендуется, в частности, следующий показатель (пункт 7.8 Методических рекомендаций): продолжительность осуществления аудиторской деятельности участником закупки, в том числе наличие опыта аудита сопоставимого характера и объема (аудит отчетности организации аналогичного масштаба деятельности и отраслевой принадлежности).

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что обжалуемые решение и предписание не соответствуют положениям Закона о контрактной системе, поскольку указанные в показатели для оценки критерии, а также сам критерий "опыт участника" полностью соответствует требованиям названного закона, Правил оценки заявок и Методическим рекомендациям.

При этом судами установлено, что ранее письмами N 15/32136 от 25 июля 2014 г. и N 15/39808 от 1 сентября 2014 г. Росимущество предписало заказчику скорректировать критерий наличия опыта, установив показатель: опыт, сопоставимый по масштабу деятельности заказчика, а также исключить требование о наличии опыта проверки в сфере авиации в целях соблюдения требований Закона о защите конкуренции.

Критерий "опыт участника", установленный в Конкурсной документации (стр. 67 конкурсной документации), учитывает: продолжительность осуществления аудиторской деятельности участником закупки (5 лет); наличие опыта сопоставимого характера и объема (аудит государственных унитарных предприятий, сопоставимых по годовой выручке (не менее 20 млрд.) и валюте баланса (не менее 20 млрд.).

При установлении предприятием показателей сопоставимых по годовой выручке и валюте баланса предприятие руководствовалось рекомендациями Росимущества и имеющейся годовой выручкой и валютой баланса, что подтверждается бухгалтерской (финансовой) отчетностью корпорации.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что решение и вынесенное на его основании предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку антимонопольный орган не обосновал, по каким правовым основаниями, установленные в конкурсной документации показатели оценки критерия "опыт работы" не соответствуют действующему законодательству.

Признаки ограничения конкуренции в действиях заказчика судами не установлены.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационных жалобах, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2015 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г. по делу N А40-80329/2015 оставить без изменения, кассационные жалобы ООО "РСМ РУСЬ", Московского УФАС - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

С.В.Краснова В.В.Кузнецов