Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 декабря 2016 г. N Ф05-4668/14 по делу N А40-11428/2013

г. Москва

26 декабря 2016 г.

Дело N А40-11428/13-137-107

Резолютивная часть постановления объявлена 20.12.2016.

Полный текст постановления изготовлен 26.12.2016.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Зверевой Е.А.,

судей Комоловой М.В., Голобородько В.Я.

при участии в заседании:

от Ломанова С.Ю.- Бижев К.Т.- дов. от 7.04..2016 р N И62-1003 СРОКОМ ПО 10.04.2017

от ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству ЦР и КНТ Сколково" -Буш И.А.- дов. N 104 от 26.09.2016 сроком по 27.09.2017

от Некоммерческой организации "Фонд развития центра разработки и коммерциализации новых технологий"- Буш И.А. - дов. от 10.10.2016 N 1А-1917 сроком по 23.08.2018 " бланка 77 АВ 1952884

рассмотрев 20.12.2016 в судебном заседании кассационную жалобу

Ломанова С.Ю.

на решение от 23.05.2016,

Арбитражного суда города,

принятое судьей Романченко И.В.,

на постановление от 16.09.2016

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Гариповым В.С., Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,

по иску НО Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий

к Ломанову С.Ю.,

третьи лица: ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково"), ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест", ООО "Ленэлектромонтаж",

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ: Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Ломанову Сергею Юрьевичу (далее - ответчик) о взыскании 38.355.792 руб. 96 коп. убытков, причиненных неправомерными действиями ответчика в период исполнения последним обязанностей единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково" (далее - ООО "ОДПС", Общество), выразившимися в заключении им договоров на выполнение подрядных работ с завышением реальной стоимости данных работ, в связи с чем разница между выплаченной суммой и действительной стоимостью выполненных работ составляет убытки истца, которые ответчик причинил Обществу.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 сентября 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2014 года, отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Постановлением ФАС Московского округа от 03.06.2014 N Ф05-4668/14 дело передано на новое рассмотрение, поскольку судом не рассмотрен вопрос о назначении соответствующей экспертизы для определения соответствия цены спорных договоров цене услуг, предоставляемых иными организациями за проведение аналогичных работ.

При новом рассмотрении Арбитражный суд города Москвы решением от 23 мая 2016 года исковые требования удовлетворил в части: взыскал с Ломанова С.Ю. в пользу ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково") убытки в размере 6 346 412 руб. 88 коп., 120 000 руб. за проведение судебной экспертизы, 33 092 руб. 33 коп. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части иска отказал.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2016 указанное решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, Ломанов С.Ю. обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела на то, что выводы, содержащиеся в оспариваемых судебных актах арбитражного суда первой инстанции и арбитражного суда апелляционной инстанции, не соответствуют обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. Заявитель, в том числе, указал, что поскольку действия Ломанова СЮ. по заключению спорных договоров являются разумными и добросовестными, совершены им в рамках своих должностных полномочий и убытки отсутствуют, то все претензии истца к нему подлежат отклонению. При этом, отметил, что судами обеих инстанций неправильно применена ст.110 АПК РФ. Привел доводы аналогичны, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

В заседании суда кассационной инстанции представители ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству ЦР и КНТ Сколково" и Некоммерческой организации "Фонд развития центра разработки и коммерциализации новых технологий" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Некоммерческой организации "Фонд развития центра разработки и коммерциализации новых технологий" поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм права и направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанции, 22.06.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "Сетьстройсервис" (подрядчик) заключен договор N 40 на выполнение обязательств по разработке документации и выполнению работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородной почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково" при подготовке участков, формирующих территорию инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково" в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями (Приложение N 7 к договору - Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандартам LEED), Техническим заданием (Приложение N 8 к договору) и условиями договора (п. 1.1 договора). Стоимость данных работ составила всего 29891088 руб. 58 коп. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ: начало 09.06.2011 (пункт 4.2.1), окончание - 31.07.2011 (пункт 4.2.2).

Также, 09.07.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "ТТЦ Комплект Сервис" (правопреемник ООО "Ленэлектромонтаж") (подрядчик) заключен договор N 72 на выполнение работ по разработке документации и выполнении работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородного слоя почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково", в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями LEED (Приложение N 7 к договору "Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандарту LEED"), "Техническим заданием (Приложение N 8)" и другими условиями договора (пункт 1.1 договора). Цена подрядных работ определена в размере 23540307 руб. 87 коп. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения подрядных работ: начало 09.07.2011 (пункт 4.2.1), окончание - 31.08.2011 (пункт 4.2.2 договора).

29.07.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "Энергосервис-Инвест" (подрядчик) также заключен договор N 71 на выполнение работ по разработке документации и выполнении работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородного слоя почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково", в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями LEED (Приложение N 7 к договору "Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандарту LEED"), "Техническим заданием (Приложение N 8)" и другими условиями договора (пункт 1.1 договора). Цена подрядных работ определена в смете и составила 10594274 руб. 82 коп. в т.ч. НДС (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ: начало 01.08.2011 (пункт 4.2.1), окончание 30.12.2011 (пункт 4.2.2 договора).

К указанному договору 29.08.2011 заключено дополнительное соглашение N б/н об изменении цены договора до 20 764 941 руб. 44 коп. с указанием того, что она является твердой и окончательной, сроков работ: окончание 30.12.2011, изменением графиком работ и дополнением в части формы документов.

Вышеуказанные договоры заключены ответчиком во исполнение распоряжений Сити-менеджера Фонда "Сколково" от 08 июня 2011 N МВВ 29-р, от 17 июня 2011 N 33-р о проведении мероприятий по подготовке территории инновационного центра "Сколково" к строительным работам. Вышеназванное распоряжение имеется в материалах дела.

В целях полного и объективного рассмотрения дела определением суда от 16.01.2015 по делу назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" N 6602/Ц, составленного экспертом Тимашковой Е.А., стоимость выполненных работ в сумме 23 768 998,42 руб., в том числе НДС 18%, отраженная в актах от 25.06.2011 N 1 о приемке выполненных работ за июнь 2011, от 31.08.2011 N 2 о приемке выполненных работ за август 2011 г.; N 3 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по договору от 22.06.2011 N 40, не соответствует сметной стоимости данных работ равной 17.033.350 руб. 74 коп. (в т.ч. НДС 18% - 2 598 307,74 руб.) и превышает ее на 6 735 647,68 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1.027.471,68 руб.);

Стоимость выполненных работ в сумме 10 594 274,82 руб., в том числе, НДС 18%, отраженная в акте от 22.12.2011 N 1 по договору N 71 от 29.07.2011, не соответствует сметной стоимости данных работ, равной 8 101 245,28 руб. (в том числе, НДС 18% - 1.235.783,18 руб.), и превышает ее на 2.493.029,54 руб. (в т.ч. НДС 18% - 380.292,64 руб.).

Стоимость выполненных работ в сумме 20.764.941,44 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в актах от 30.09.2011 N 1 о приемке выполненных работ за июль 2011 г.; от 22.12.2011 N 2 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 по договору от 09.07.2011 N 72, не соответствует сметной стоимости данных работ, равной 13.875.989,48 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2.116.676,36 руб.), и превышает ее на 6.888.951,96 руб. (в т.ч. НДС 18% -1.050.857,08 руб.).

Определениями суда от 28.05.15, 24.09.2015 по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой было поручено Центру независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО", эксперты Тимашкова Е.А., Глушко М.В.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли стоимость выполненных работ в сумме 23 768 998,42 руб., в том числе НДС - 18% отраженная в актах от 25.06.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за июнь 2011 г.; от 31.08.2011 г. N 2 о приемке выполненных работ за август 2011 г.; от 22.12.2011 г. N 3 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по договору от 22.06.2011 г. N 40;

В сумме 10 594 274, 82 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в Акте от 22.12.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по договору от 29.07.2011 г. N 71;

В сумме 20 764 941,44 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в Актах от 30.09.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за июль 2011 г.; от 22.12.2011 г. 2 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по договору от 09.07.2011 г. N 72, рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения указанных договоров?

Для проведения дополнительной экспертизы экспертам направлялись следующие документы:

1. Копия договора N 40 от 22.06.2011 г.;

2. Копия акта N 1 от 25.06.2011 г. о приемке выполненных работ за июнь 2011 г.;

3. Копия акта N 2 от 31.08.2011 г. о приемке выполненных работ за август 2011 г.;

4. Копия акта N 3 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.;

5. Копия договора N 71 от 29.07.2011 г.;

6. Копия акта N 1 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.;

7. Копия договора N 72 от 09.07.2011 г.;

8. Копия акта N 1 от 30.09.2011 г. о приемке выполненных работ за июль 2011 г.;

9. Копия акта N 2 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.

Согласно заключению экспертов N 7520/Ц по результатам проведения дополнительной судебной экспертизы стоимость выполненных работ в целом составляет 55.128.211 руб. (НДС в том числе) и соответствует рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения договоров. Указанная стоимость в целом лежит в пределах рыночного диапазона, в котором может находиться определяемое значение рыночной стоимости объекта экспертизы, и который составляет (округленно) от 50.370.000 руб. (НДС в том числе) и до 72.820.000 руб. (НДС в том числе).

Эксперт Тимашкова Е.А. изложила особое мнение, согласно которому в соответствии с установленным порядком ценообразования и сметного нормирования в строительстве при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, от 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года).

Рассчитанная экспертом стоимость работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ не соответствует договорной стоимости работ.

Разница по договорам от 22.06.2011 N 40, от 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 между договорной ценой и стоимостью работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ составляет 6.346.412,88 руб. (с НДС 18%).

Выполняя указания суда кассационной инстанции и принимая настоящие судебные акты, суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 8, 9, 10, 11, 12, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", пунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", иск частично удовлетворили.

Судами установлено, что, с учетом установленных исследовательской части обстоятельств заключения, экспертом Тимашковой Е.А. произведен расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ. Расчет экспертом производился с применением индексов пересчета для Московской области (т. 15 л.д. 46-54), в результате чего экспертом Тимашковой Е.А. установлено, что разница по трем договорам между договорной ценой, которая должна быть рассчитана сторонами с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2009, и стоимостью, рассчитанной экспертом с применением той же самой сметно-нормативной базы с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ, составила 6.346.412,88 руб.

Более того, как отмечено судами, эксперт Тимашкова Е.А. дала свое заключение в рамках комиссионной комплексной экспертизы только в той области, в которой она обладает специальными познаниями и является специалистом, что полностью соответствует ст. ст. 21, 23 Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Таким образом, суды обеих инстанций, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями законодательства, правильно определили спорные правоотношения, с достаточной полнотой выяснили имеющие существенное значение для дела обстоятельства, установив факт того, что эксперт в области сметного нормирования не вышел за пределы процессуальной компетенции, принимая во внимание, заключение экспертов N 7520/Ц по результатам проведения дополнительной судебной экспертизы, пришли к обоснованному и правомерному выводу об удовлетворении требований в сумме 6.346.412,88 руб.

Мотивы, по которым суды пришли к указанным выводам, изложены в судебных актах. Оснований для их переоценки у суда кассационной инстанции не имеется.

При этом, судами отмечено, что выводы экспертов, изложенные в заключении Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" N 6602/Ц, не приняты судом в основу вывода суда о размере убытков, так как данным заключением эксперт не ответил на поставленные судом вопросы, с чем согласились стороны в ходе судебного разбирательства, и в связи с чем суд вынужден был назначить дополнительную судебную экспертизу.

Факт нарушений был также установлен в Представлении Счетной Палаты Российской Федерации от 14.01.2013 и отчете Счетной Палаты Российской Федерации о результатах контрольного мероприятия "Проверка использования средств федерального бюджета, направленных на реализацию мероприятий, связанных с созданием и обеспечением функционирования инновационного центра "Сколково", согласно которому установлена идентичность всех рассматриваемых в настоящем деле договоров, весь объем работ выполнен одним субподрядчиком, ООО "ОДПС" осуществило искусственное дробление заказа на 3 части в целях уклонения от проведения торгов, чем нарушены требования, установленные пунктом 6 Положения о закупках, утвержденного приказом президента Фонда от 04.04.2011 N 16.

При этом, судами правомерно отмечено, что ответчик не может оценивать обоснованность заключения эксперта по существу, давать оценку правильности выбора и применения методик.

В соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления. Таких нарушений судами не допущено.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что судом неверно применены нормы закона, а также не учтены разъяснения, что повлекло за собой вынесение незаконного судебного акта, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Так, суд кассационной инстанции, отклоняя доводы кассационной жалобы, соглашается с выводами суда первой и апелляционной инстанции о наличии оснований для признания действий ответчика недобросовестными и неразумными и свидетельствующими о причинении обществу убытков.

Судом апелляционной инстанции повторно проверен факт того, что ответчик заключил три договора на выполнение однотипных работ с разными подрядчиками (том 1 л.д. 17-39, 40-64, 65-88) в целях обхода положений локального нормативного акта ООО "ОДПС Сколково" - приказа Фонда от 4 апреля 2011 года N 16 "Об утверждении Положения о закупках, Положения о Тендерном комитете Некоммерческой организации Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий" (далее - Положение о закупках) (т. 1 л.д. 99-150, т. 2 л.д. 1-13), а также заключил договоры по ценам, превышающим цены на работы, являвшиеся предметом договоров, что подтверждено судебной экспертизой и другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, т.е. совершил сделку на заведомо невыгодных для общества условиях. Однотипность работ подтверждается текстом договоров и приложений к ним (технических заданий и смет);

При этом, неразумность действий ответчика судами определена исходя из того, что ответчик заключил договоры в нарушение указаний истца (единственного участника и управляющей компании в соответствии с законом о "Сколково", содержащихся в распоряжении N МВВ-29-р (т. 3 л.д. 26-29); распоряжении Сити-менеджера истца от 17.06.2011 N МВВ-33-р "О проведении мероприятий по подготовке территории планировочной зоны Z1 "Центральная зона и транспортный хаб" и планировочного района D3 "Университет" к строительным работам" (далее - Распоряжение N МВВ-33-р) (т. 3 л.д. 30-33).

При этом, пунктами 3 данных распоряжений ответчику было поручено отобрать подрядные организации в порядке, установленном Положением о закупках, то есть исключительно путем проведения торгов.

Данное поручение не было выполнено ответчиком, что им и не отрицалось.

Согласно пп. 1 п. 3 Постановления N 62 неразумность действий директора считается доказанной, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации.

Кроме того, как правомерно отмечено судами, ответчик не выполнил указание истца о порядке заключения договоров (путем проведения торгов), в связи с чем принял решение без учета известной ему информации об указании единственного участника, данного в соответствии с ч. 1 ст. 9 законом о "Сколково", п. 8.1.1 устава ООО "ОДПС Сколково".

Таким образом, доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с выводами судов в данной части подлежат отклонению, поскольку суды правильно применили нормы материального права, не допустив нарушений и норм процессуального права.

При этом, правомерным являются выводы судов о том, что аффилированность ответчика и контрагентов по спорным сделкам не доказана.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной повторно проверен факт соблюдения истцом срока исковой давности, поскольку, с учетом положений ст. 15 ГК РФ, статьи 196 ГК РФ, п. 1 ст. 200 ГК РФ, пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" к спорным договорам применяется общий срок исковой давности, и спорные договоры заключены ответчиком в 2011 году, а с иском истец обратился 05 февраля 2013 года.

Основания для переоценки выводов судов первой и апелляционной инстанции у суда кассационной инстанции отсутствуют.

При этом, суд кассационной инстанции отмечает, что в соответствии с положениями статьи 286 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в определении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Кроме того, как отмечено судами, экспертом Тимашковой Е.А. проведена экспертиза и представлено экспертное заключение N 6602/Ц, произведен расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ не в соответствии с коммерческими (рыночными) расценками, а с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ, так как в соответствии с требованиями ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, п. 30 Постановления "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" от 16.02.2008 N 87, а также в соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ, который устанавливает, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание или существенное условие предписано законами или иными нормативно-правовыми актами, ответчику необходимо было руководствоваться при определении цены договора только расценками, указанными в сметно-нормативной базе ФЕР-2001 (в редакции 2009).

Расчет экспертом в экспертном заключении N 6602/Ц производился с применением индексов пересчета для г. Москвы.

В связи с возражениями ответчика в отношении неправильно примененного коэффициента пересчета, а также недостаточной ясности определения рыночной стоимости работ, а также с учетом мнения истца, который согласился с тем, что неправильно применен коэффициент пересчета, суд на основании п. 1 ст. 87 АПК РФ определением от 24.09.2015 назначил дополнительную комиссионную (комплексную) экспертизу. Проведение дополнительной комиссионной (комплексной) экспертизы поручено Центру независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО", экспертам Тимашковой Е.А., Глушко М.В.

Комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей. В заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (п. п. 1, 2 ст. 85 АПК РФ).

Как правомерно отмечено судами, оснований для проведения повторной экспертизы не имелось, поскольку сомнений в обоснованности заключения эксперта не возникало, противоречий в выводах эксперта не имелось. Ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, о вызове эксперта для дачи пояснений не заявлялись. Возражений против проведения дополнительной экспертизы также не заявлялось.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы о соответствии стоимости работ в сумме 55 128 214,68 руб., выполненных по спорным договорам, рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения указанных договоров.

В результате проведенной дополнительной судебной экспертизы (комплексной с участием экспертов разных специальностей) 05.02.2016 в суд было представлено заключение экспертов Тимашковой Е.А., Глушко М.В.

При производстве комиссионной судебной экспертизы экспертами каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных знаний. В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (ст. 85 АПК РФ, ст. 23 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Заключение N 7520/Ц содержит следующие выводы и их обоснование по поставленным судом вопросам:

вывод эксперта-оценщика Глушко М.В. о том, что "стоимость выполненных работ в целом составляет 55 128 211,68 руб. (в т.ч. НДС - 18%) и соответствует рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения договоров. Указанная стоимость в целом лежит в пределах рыночного диапазона, в котором может находиться определяемое значение рыночной стоимости объекта экспертизы, и который составляет (округленно) от 50 370 000 руб. (в т.ч. НДС - 18%) до 72 820 000 руб. (в т. ч НДС - 18%)" (т. 15 л.д. 74);

вывод эксперта в области ценообразования и сметного нормирования Тимашковой Е.А. о том, что "в соответствии с установленным порядком ценообразования и сметного нормирования в строительстве при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года). Рассчитанная экспертом стоимость работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ не соответствует договорной стоимости работ. Разница по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 между договорной ценой и стоимостью работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ составляет 6 346 412,88 руб. (с НДС - 18%)" (т. 15 л.д. 73-74).

Экспертом Тимашковой Е.А. при проведении экспертизы были установлены дополнительные обстоятельства, которые имеют значение для дела, и по поводу которых перед экспертом не были поставлены вопросы. В связи с этим в порядке, установленном с ч. 2 ст. 86 АПК РФ, ею были сделаны дополнительные выводы на основании проведенного исследования.

Экспертом Тимашковой Е.А. в исследовательской части заключения установлено, что при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года), поскольку:

сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемая полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета" (п. 30 Постановления Правительства РФ "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" от 16.02.2008 N 87, принят во исполнение п. 13 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ) (т. 15 л.д. 81);

в соответствии со ст. 759 ГК РФ заказчик обязан передать подрядчику (проектировщику, изыскателю) задание на проектирование, в котором приводятся исходные данные, необходимые для составления технической документации (в том числе указывается метод составления сметной документации и вид используемой сметно-нормативной базы), при этом подрядчик должен соблюдать требования, содержащиеся в задании на проектирование, и вправе отступать от них только с согласия заказчика. Учитывая изложенное, решение о выборе сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации, находится в компетенции заказчика (Письмо Минрегиона РФ от 29.04.2010 N 17163-ИМ/08 "Об определении сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации") (т. 15 л.д. 81);

договорами от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, 09.07.2011 N 72 предусмотрено, что исполнительная смета должна быть составлена с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) (т. 15 л.д. 81-82).

Подрядчики приняли на себя обязательства произвести расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года), и фактически расчет стоимости производился с применением вышеуказанных расценок.

Экспертом Тимашковой Е.А. произведен расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ. Расчет экспертом производился с применением индексов пересчета для Московской области (т. 15 л.д. 46-54).

В результате установлено, что разница по трем договорам между договорной ценой, которая должна быть рассчитана сторонами с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2009, и стоимостью, рассчитанной экспертом с применением той же самой сметно-нормативной базы с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ, составила 6 346 412,88 руб.

Кроме того, экспертом проверка расчетов производилась и с применением индексов пересчета для г. Москвы (т. 13 л.д. 83-85), однако, как в случае применения индексов пересчета для Москвы, так и в случае применения индексов пересчета для Московской области установлено существенное завышение цен по договорам.

Таким образом, суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что экспертиза проведена в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции, в соответствии со ст. ст. 85, 86 АПК РФ, ст. ст. 8, 21, 23 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Судом апелляционной инстанции повторно проверен факт того, что суд первой инстанции дал в решении оценку Представлению счетной палаты РФ от 14.01.2013 наряду с другими доказательствами.

При этом, в материалах дела имеется представление Генеральной прокуратуры Российской Федерации, направленное на устранение выявленных в ходе проверки нарушений законодательства при реализации проекта инновационного центра "Сколково" от 03.09.2013 (т. 15 л.д. 143), в котором установлены факты причинения ущерба ООО "ОДПС" на 30 млн. руб. путем заключения спорных договоров по разработке грунта с аффилированными между собой организациями без конкурсных процедур в июне - июле 2011 года.

Судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы жалобы о том, что договоры заключены во исполнение Распоряжений Сити-менеджера истца от 08.06.2011 N МВВ-29-р "О проведении мероприятий по подготовке территории к строительным работам" (т. 3, л.д. 26-29), от 17.06.2011 N МВВ-33-р "О проведении мероприятий по подготовке территории планировочной зоны Z1 "Центральная зона и транспортный хаб" и планировочного района D3 "Университет" к строительным работам" (т. 3, л.д. 30-33), поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку конкурс или аукцион при заключении договоров не проводились.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что ответчик не выполнил указание истца и принял решение о заключении Договоров без учета известной ему информации о порядке отбора подрядчиков, а также в нарушение решения, принятого единственным участником Общества.

Согласно п. 6 Положения о закупках не допускается осуществления закупок одноименных товаров, работ, услуг на сумму свыше 30 000 000 рублей в квартал на основании отдельных процедур размещения заказа в целях обхода данного Положения.

Договоры от 22.06.2011 N 40 и от 09.07.2011 N 72 (т. 1 л.д. 17-39, л.д. 65-88) заключены на выполнение работ, предусмотренных одним Распоряжением N МВВ-29-р (т. 3, л.д. 26-29). Работы по двум указанным договорам являлись одинаковыми, разница лишь в территории, на которой выполнялись работы. Оснований для заключения двух договоров на одинаковые работы, выполнение которых поручалось одним распоряжением истца, не имелось.

Лист согласования сотрудников общества к договору от 22.06.2011 N 40 датирован 14.06-17.06. Лист согласования к договору от 09.07.2011 N 72 датирован 03.06-04.06.

Таким образом, согласование проектов двух договоров осуществлялось в одном месяце, но заключены они в разные кварталы. Проект договора N 72 был согласован сотрудниками общества даже раньше, чем проект договора N 40, при этом, согласование двух договоров (закупок) на общую первоначальную сумму более 53 млн. рублей осуществлялось в одном месяце. Именно в этом месяце ответчик должен был учитывать требования п. 6 Положения о закупках о недопустимости осуществления закупок одноименных товаров, работ услуг.

Таким образом, две процедуры размещения заказа на общую сумму более 30 000 000 рублей проведены ответчиком в одном месяце (одном квартале). В связи с чем подтверждается факт искусственного разделения работ, предусмотренных одним распоряжением истца, на двух подрядчиков, а также заключение двух договоров, согласованных в июне 2011 года, в разные кварталы в целях обхода требований Положения закупках.

Суд кассационной полагает обоснованными вывод суда апелляционной инстанции относительно того, что большая часть коммерческих предложений не содержит даты их направления и исходящие номера, в связи с чем не представляется возможным определить даты направления и получения обществом данных предложений.

Коммерческие предложения на выполнение работ, явившихся предметом договора N 72 (предложения ООО "Строй-Стандарт", ООО "Севзапподряд", ООО "ТТЦ Комплект Сервис"), как следует из дат, указанных на штампах, проставленных обществом на коммерческих предложениях, получены 06.06.2011. В то же время лист согласования к данному договору с уже определенным подрядчиком - ООО "ТТЦ "Комплект сервис" (т. 5 л.д. 74) подписан работниками общества 03-04.06.2011. Планируемая дата заключения договора, указанная на листе согласования, - 03.06.2011. Таким образом, сбор коммерческих предложений, на который ссылается ответчик, был проведен уже после определения конкретного подрядчика и составления проекта договора с ним.

Основные виды деятельности части запрошенных компаний - оптовая торговля (ООО "Магистраль-Восток"), производство строительных конструкций (ЗАО "Реконструкция-Алпроф"), производство бетонных и железобетонных работ (ООО "Севзапподряд") - не имеют отношения к предмету договоров.

Из представленных коммерческих предложений не следует, что они собраны ответчиком до момента выбора подрядчиков.

Кроме того, Положение о закупках не предусматривало такой способ заключения договоров, как запрос предложений, и запрещало применение иных способов размещения заказа, чем предусмотрено п. 10 Положения о закупках (п. 14 Положения о закупках).

Ответчик в обоснование добросовестности и разумности действий указывает, что им была привлечена ООО "Инжиниринговая компания 2К" как организация, выполняющая строительный контроль.

Данный вывод противоречит Техническому отчету от 30.11.2011 N ИК-62-2/11 ООО "Инжиниринговая компания 2К" (т. 3 л.д. 37-59), из текста которого следует (стр. 13), что фактически все работы по снятию и складированию плодородного слоя почвы завершены в августе 2012 года. договор же с ООО "Инжиниринговая компания 2К" заключен только 26.09.2011.

Как следует из договоров, сроки начала работ июнь - август 2011 года.

Таким образом, ООО "Инжиниринговая компания "2К" привлечена уже после выполнения работ по договорам, что не соответствует требованиям ст. 52 Градостроительного кодекса РФ и Положения о строительном контроле.

В Техническом отчете нет выводов об обоснованности установления цен по договорам, т.к. данная услуга не входит в перечень услуг по строительному контролю или техническому надзору и не выполняется организациями, оказывающими указанные услуги.

Ответчик считает, что Положение о закупках не подлежало применению при заключении договоров в связи с тем, что применению подлежало распоряжение Президента истца от 19.05.2011 N ВВФ-22-р.

Однако, ответчик должен был действовать в соответствии с Распоряжениями N МВВ-29-р и МВВ-33-р, которые предписывали ответчику заключить договоры в порядке, установленном Положением о закупках, а не в ином порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 28.09.2010 года N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково", предоставляющей право истцу давать поручения в части выполнения функций истца своим дочерним обществам, истцом были изданы распоряжения N МВВ-29-р и МВВ-33-р, поручающие Обществу заключить договоры в порядке, установленном Положением о закупках (путем проведения торгов).

Применение Положения о закупках являлось обязательным для ответчика не только в силу данного указания истца, но и в силу норм Положения о закупках. Пунктами 5, 6 Положения о закупках установлено, что оно применяется в случаях, когда закупаются одноименные товары, работы, услуги на сумму свыше 30 000 000 рублей в квартал; в случаях, когда стоимость закупки менее 30 000 000 рублей, но руководителем структурного подразделения Истца, инициирующего соответствующую закупку, принято решение о применении норм Положения о закупках.

Ответчик должен был руководствоваться установленным в Положении о закупках порядком в связи с тем, что Распоряжениями N МВВ-29-р и МВВ-33-руб. было принято решение о заключении договоров в порядке, установленном Положением о закупках.

Распоряжение Президента истца от 19.05.2011 года N ВВФ-22-р издано во изменение положений иного локального акта - Порядка организации исполнения бюджета Фонда по расходам, утвержденного 17.08.2010 (т. 3 л.д. 76-99, т. 4. л.д. 21-32).

Данный порядок подлежал применению в тех случаях, когда стоимость закупки товаров, работ, услуг в квартал не превышала 30 000 000 рублей, и руководителем структурного подразделения истца, инициирующего закупку, не было принято решение о применении норм Положения о закупках (п. 6 Положения о закупках).

Поскольку Сити-менеджером истца путем издания распоряжений N МВВ-29-р и МВВ-3-р было принято решение о применении при заключении договоров норм Положения о закупках, Порядок организации исполнения бюджета Фонда по расходам, утвержденный 17.08.2010, не регулировал отношения, связанные с заключением Договоров.

Таким образом, не подлежало применению распоряжение Президента Истца от 19.05.2011 N ВВФ-22-р, изданное во изменение данного порядка.

Кроме того, Распоряжениями N МВВ-29-р и МВВ-33-р ответчику был предписан не порядок согласования проектов договоров, а порядок отбора подрядчиков - путем проведения процедур, установленных Положением о закупках, а распоряжение Президента истца от 19.05.2011 N ВВФ-22-р и Порядок организации исполнения бюджета Фонда по расходам, утвержденный 17.08.2010, регулировали порядок согласования проектов договоров, а не порядок отбора сторон договоров.

Судами первой и апелляционной инстанции отмечено, что договоры получены истцом уже после их заключения.

Также позднее получен отчет экспертной организации относительно предположений истца о недобросовестных действиях ответчика.

Кроме того, в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 62 указано, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ).

Положение о закупках не противоречит уставу общества.

Согласно п. п. 4 п. 8.2 устава Общества в редакции, действовавшей на момент заключения договоров, к сделкам, на которые распространяется порядок одобрения крупных сделок, установленный ст. 46 Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ, относятся сделки (несколько взаимосвязанных сделок), цена которых превышает 100 000 000 руб.

Соответственно, данный пункт не имеет к рассматриваемому спору отношения, так как цена по договорам не превышает 100 000 000 руб.

Согласно п. 8.3.4 устава общества ответчик должен был обеспечить выполнение решений участника общества, п. п. 4 п. 8.3.5 было установлено, что ответчик обязан выполнять решения истца (распоряжения от 8.06.2011 N МВВ-29-р, от 17.06.2011 N МВВ-33-руб.), которыми должен был руководствоваться ответчик при заключении договоров.

Право истца давать обществу такие указания предусмотрено п. 8.1.1 устава общества, согласно которому истец вправе решать вопросы, предусмотренные Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ, иными правовыми актами и уставом.

Обязанность общества согласовывать сделки на сумму свыше 100 000 000 руб. в порядке, установленном для одобрения крупных сделок, является лишь одной из обязанностей общества.

Кроме того, как отмечено судами, что в соответствии со ст. 15 ГК РФ отношения между лицом, право которого нарушено, и причинителем убытков являются гражданско-правовыми, следовательно, в соответствии со статьей 196 ГК РФ в данном случае срок исковой давности составляет три года. Указанный срок исчисляется со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ). Аналогичные выводы изложены в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Спорные договоры заключены в 2011 году, с иском истец обратился 05 февраля 2013 года.

Арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности (п. 1 ст. 15 ГК РФ). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Истец не уменьшал исковые требования, основываясь на наличие в материалах дела доказательств причинения обществу убытков.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе, заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Заключение экспертов N 7520Ц было оценено судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела с учетом требований ч. 1 и 2 ст. 71 АПК.

Судами первой и апелляционной инстанции действия ответчика признаны недобросовестными, неразумными, исследованы обстоятельства причинения убытков и их объем, что было установлено путем проведения судебных экспертиз, без которых невозможно было установить указанные обстоятельства в связи с чем расходы на экспертизы (независимо от суммы иска) неизбежно были понесены, в связи с чем суд первой инстанции вправе был отнести их на ответчика в полном объеме.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов судов по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является недопустимым при проверке судебных актов в кассационном порядке.

При повторном рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов нарушений судами норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Судами первой и апелляционной инстанции выполнены указания суда кассационной инстанции и установлены все существенные для дела обстоятельства, изучены все доказательства по делу, и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

При этом, судом апелляционной инстанции подробно рассмотрены доводы апелляционной жалобы и им дана надлежащая правовая оценка, а иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 176, 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2016 по делу N А40-11428/13 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующий Е.А.Зверева

Председательствующий судья

Е.А. Зверева

Судьи

М.В. Комолова В.Я. Голобородько