Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 марта 2016 г. N Ф05-20388/15 по делу N А40-56309/2015

г. Москва

03 марта 2016 г.

Дело N А40-56309/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя (истца) - общества с ограниченной ответственностью "Техностройинжиниринг" - Попович А.А. - дов. от 29.06.2015 N 15

от заинтересованного лица (ответчика) - Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Михалевич Л.С. - дов. от 16.02.2015;

от третьих лиц - 1) Главного управления дорожного хозяйства по Московской области - не явился (извещен надлежаще);

2) общества с ограниченной ответственностью "СК Аркадия Инжиниринг" - не явился (извещен надлежаще);

3) общества с ограниченной ответственностью "Лизарендком" - не явился (извещен надлежаще);

рассмотрев 25 февраля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на постановление от 15 октября 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Лепихиным Д.Е., Поташовой Ж.В.,

по делу N А40-56309/2015 Арбитражного суда города Москвы,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техностройинжиниринг" (ОГРН.1097746004960)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН.1087746854150)

об оспаривании ненормативного правового акта,

третьи лица: Главное управление дорожного хозяйства по Московской области, общество с ограниченной ответственностью "СК Аркадия Инжиниринг", общество с ограниченной ответственностью "Лизарендком"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техностройинжиниринг" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения от 28.01.2015 по делу N РНП-45/15 о внесении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2015 года в удовлетворении заявления отказано.

Определением от 30 сентября 2015 года апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2015 года решение суда первой инстанции отменено, требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, заинтересованное лицо обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить ввиду нарушения судом норм материального права и несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной заинтересованное лицо указывает, что действия заявителя свидетельствуют о сознательном нежелании общества предоставить обеспечение исполнения обязательств, антимонопольный орган не устанавливает обстоятельства вины заявителя, при этом внесение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, сведения об учредителе юридического лица подлежат включению в реестр в соответствии с действующим законодательством.

Общество отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представило.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заинтересованного лица доводы жалобы поддержал, просил постановление отменить как необоснованное и незаконное.

Представитель общества в судебном заседании против доводов кассационной жалобы возражал, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным им по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Из материалов дела следует и апелляционным судом установлено, что на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет было размещено извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации на ремонт мостового перехода через реку Каширка у с. Липитино на 4,57 км. Автодороги Михнево - Липитино в Ступинском районе (извещение N 0148200004614000038) и документация указанного открытого конкурса.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 23.10.2014 победителем конкурса признано общество.

Победитель конкурса подписал контракт и представил в качестве обеспечения исполнения контракта безотзывную банковскую гарантию, выданную ОАО Банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 N БП-4656848.

Заказчик, рассмотрев представленную победителем в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, установил, что информация о банковской гарантии от 30.10.2014 N БП-4656848 отсутствует в реестре банковских гарантий.

13.11.2014 заказчик составил Протокол отказа от заключения государственного контракта с победителем открытого конкурса N 0148200004614000038 и направил сведения в отношении общества в антимонопольный орган.

На основании указанного обращения УФАС по МО было возбуждено и рассмотрено дело N РНП-45/15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

28.01.2015 в результате рассмотрения обращения заказчика Комиссией УФАС по МО было вынесено решение по указанному делу о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением общества от заключения государственного контракта.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции, с учетом пунктов 1, 5.3.1.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с положениями статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) установлен порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Решение суда первой инстанции отменено по основаниям, предусмотренным п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, в связи с принятием судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, обстоятельства дела установлены апелляционным судом, судебный акт которого является предметом проверки суда кассационной инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что общество в качестве обеспечения исполнения заключенного контракта представило безотзывную банковскую гарантию N БП-4656848 от 30.10.2014, выданную ОАО Банк "Петрокоммерц". Сведения о выдаче указанной банковской гарантии отсутствуют в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе, представленная заказчику банковская гарантия не отвечает требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Выявив отсутствие банковской гарантии N БП-4656848 от 30.10.2014 в реестре, 18.11.2014 общество получило банковскую гарантию N 22567 от Акционерного коммерческого банка "Держава", за что уплатило данному банку 63 250 руб. по платежному поручению N 1131 от 18.11.2014. Банковская гарантия N 22567 включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

29.01.2015 ОД УВД по СВАО ГУ МВД России по городу Москве вынесено постановление о возбуждении уголовного дела N 192107 по факту выдачи ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" в адрес общества банковской гарантии.

17.03.2015 ОД УВД по СВАО ГУ МВД России по городу Москве вынесено постановление о признании общества потерпевшим по уголовному делу N 192107.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Суд апелляционной инстанции, оценив по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства и установив изложенные выше обстоятельства, пришел к выводу об отсутствии недобросовестности в действиях заявителя в рамках настоящего дела.

При этом пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Довод кассационной жалобы об отсутствии у антимонопольного органа обязанности по установлению вины общества в предоставлении ненадлежащего обеспечения не принимается судом кассационной инстанции, поскольку категории вины, установленные законодательством об административных правонарушениях, не применимы к определению добросовестности участника гражданского оборота.

В части внесения в реестр сведений об учредителях (участниках) общества суд апелляционной инстанции ошибочно указал, что из содержания ст. 104 Закона о контрактной системе не следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об учредителях (участниках) лиц, указанных в ч. 2 ст. 104 Закона лиц. Напротив, в соответствии с п.2 ч.3 ст. 104 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается, в том числе, наименование и идентификационный номер налогоплательщика юридического лица, являющегося учредителем юридического лица, допустившего нарушение, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, допустивших нарушение.

Однако изложенное не повлекло принятие ошибочного акта в связи с выводами суда об отсутствии оснований включения в реестр сведений непосредственно об обществе.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 АПК РФ.

Выводы апелляционного суда о применении норм права соответствуют установленным им обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2015 года по делу N А40-56309/2015 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А.Долгашева

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова