Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 марта 2016 г. N Ф05-2465/16 по делу N А40-72485/2015

г. Москва

30 марта 2016 г.

Дело N А40-72485/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Агапова М.Р., Красновой С.В.,

при участии в заседании:

от заявителя (истца) - общества с ограниченной ответственностью "ТелеСвязь" - Барбашева М.Ю., дов. от 01.02.2016 б/н;

от заинтересованного лица (ответчика) - 1) Федеральной антимонопольной службы - Мансурова Н.Ф., дов. от 29.04.2015 N АК/21234/15;

2) Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве - не явился (извещено надлежаще);

от третьих лиц - 1) общества с ограниченной ответственностью "ППТК" - не явился (извещено надлежаще);

2) открытого акционерного общества "ОГК-2" - не явился (извещено надлежаще);

3) общества с ограниченной ответственностью "ТЭП" - не явился (извещено надлежаще);

рассмотрев 24 марта 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТелеСвязь"

на постановление от 04 декабря 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Каменецким Д.В., Якутовым Э.В.,

по делу N А40-72485/2015 Арбитражного суда города Москвы,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТелеСвязь" (ОГРН.1027739255213)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663) и Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН.1037706061150)

об оспаривании ненормативного правового акта,

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "ППТК", 2) открытое акционерное общество "ОГК-2", 3) общество с ограниченной ответственностью "ТЭП"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТелеСвязь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - управление) и Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными действий, выразившихся во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, и п. п. 9, 10, 11 приказа ФАС России N 88/15 от 20.02.2015.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 августа 2015 года требования заявителя удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для включения сведений об обществе в реестр.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2016 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности ненормативного акта антимонопольного органа и об отсутствии нарушений прав заявителя.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, заявитель обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт ввиду нарушения норм материального права и несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной жалобы общество указывает, что заявитель имел намерение заключить договор, но на иных условиях, что антимонопольным органом не установлено наличие вины общества.

Лица, участвующие в деле, отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили. Отзыв, представленный третьим лицом, не принимается судом кассационной инстанции как поданный в нарушение требований АПК РФ, поскольку указанным лицом не соблюдены требования о заблаговременном направлении копии отзыва лицам, участвующим в деле.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил постановление отменить как необоснованное и незаконное.

Представитель антимонопольного органа против удовлетворения кассационной жалобы возражал, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным им по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "ППТК" на основании п. 1.2.18. Положения о закупке товаров, работ, услуг Публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - Положение), принятого в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее по тексту - ФЗ "О закупках"), и утвержденного решением совета директоров ПАО "ОГК-2" от 28.07.2013 N 77, является специализированной компанией в области организации закупочных процедур, осуществляющей организацию и проведение процедур конкурентных закупок для нужд ПАО "ОГК-2".

В соответствии с выданными ПАО "ОГК-2" заданиями на проведение конкурентных закупок в рамках агентского договора ООО "ППТК" (далее - Организатор) 05.11.2014 объявило о проведении открытого одноэтапного запроса предложений без проведения предварительного отбора N 2998 на определение лучших условий поставки материалов и комплектующих к оборудованию ИТ (компьютерная и оргтехника).

По результатам проведения ОЗП N 3279 и N 2998 комиссией по подведению итогов открытых запросов предложений было принято решение о признании лучшими заявок ООО "ТелеСвязь" по лотам 4, 5, 10.

Заказчик письмами от 05.12.2014 уведомил общество о признании его заявок на участие в закупках по лотам 4, 5, 10 лучшими.

10.12.2014 ООО "ТелеСвязь" направлялись в адрес организатора письма, в которых общество просило согласовать замену некоторого подлежащего поставке оборудования на аналогичное с характеристиками, являющимися не хуже характеристик оборудования, предусмотренного Техническим заданием, по причине прекращения производства данного вида товара и начала производства его альтернативы с улучшенными характеристиками.

11.12.2014 исх. 2014-1004 ООО "ТелеСвязь" обязуется поставить оборудование, вместе с тем, в связи с отсутствием его производства на территории Российской Федерации и необходимостью его импортирования, со значительным ростом валютного курса общество, обращаясь в ООО "ППТК, ОАО "ОГК-2", просит рассмотреть возможность увеличения договорной цены в рамках лимитов, указанных в Открытом одноэтапном запросе предложений N 2998 от 05.11.2014.

В соответствии с письмом от 14.12.2014 исх. N 2014-806 (заявка) участник извещает организатора об изучении закупочной Документации и принятии им установленных требований и условий запроса предложений, предлагает заключить Договор поставки Продукции на условиях и в соответствии с коммерческим предложением, являющимся неотъемлемым приложением к письму и составляющим вместе с ним заявку. Заявка имеет правовой статус оферты и действует до 19.02.2015.

ООО "ППТК" в адрес ООО "ТелеСвязь" сопроводительным письмом исх. N 24679/12-14 от 15.12.2014 посредством почтовой связи направлены подписанные оригиналы договора поставки по лоту N 4; сопроводительным письмом исх. N 24650/12-14 от 12.12.2014 посредством почтовой связи направлены подписанные со стороны организатора оригинальные экземпляры договора поставки по лоту N 5; сопроводительным письмом исх. N 24678/12-14 от 15.12.2014 посредством почтовой связи направлены подписанные со стороны организатора оригинальные экземпляры договора поставки по лоту N 10.

В ответ на указанные выше уведомления о признании заявки лучшей от ООО "Телесвязь" поступило письмо исх. N 2014-1019 от 16.12.2014, согласно которому ООО "Телесвязь" заявило об отказе от заключения договора поставки Продукции (по предмету Закупки) в связи со значительным ростом курсов иностранных валют

12.01.2015 ООО "ППТК" обратилось в Московское УФАС с целью проведения проверки факта уклонения ООО "ТелеСвязь" от заключения вышеперечисленных договоров.

По результатам проверки 02.02.2015 комиссия Московского УФАС России вынесла заключение о подтверждении факта уклонения заявителем от заключения договоров и рекомендовала включить сведения о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Заключение было направлено в ФАС России, которой, в свою очередь, сведения об обществе были включены в реестр.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции, с учетом пунктов 1, 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по ведению реестров недобросовестных поставщиков, предусмотренных федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Судами установлено, что заказчик направил в адрес ООО "ТелеСвязь" для подписания договоры поставки N 24679/12-14 от 15.12.2014, N 24650/12-14 от 12.12.2014 и N 24678/12-14 от 15.12.2014.

Общество отказалось от заключения указанных договоров в связи с существенным изменением курсов валют.

В соответствии с пунктом 2.17 закупочной документации участник может изменить, дополнить или отозвать свою заявку после ее подачи при условии, что Организатор получит письменное уведомление о замене, дополнении или отзыве заявки до истечения установленного в документации срока подачи заявок. Никакие изменения и дополнения к заявкам после окончания срока подачи заявок не принимаются.

Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что изменение, дополнение или отзыв представленных коммерческих предложений от ООО "ТелеСвязь" до установленной даты не заявляло.

В соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 ГК РФ).

Согласно пункту 9.10.3 Положения о закупках в случае если участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, не представил Заказчику в установленный срок подписанный со своей стороны проект договора, подготовленный в соответствии с пунктом 9.10.1 Положения о закупках, такой участник считается уклонившимся от заключения договора. Согласно пункту 2.26.3 документации о закупках проект договора, направленный ООО "ППТК" для подписания, является обязательным для участника, представившего заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей.

Уклонение от заключения договора является в соответствии со статьей 5 Закона N 223-ФЗ основанием для внесения сведений об участнике закупки в РНП. Законом N 223-ФЗ не раскрывается понятие уклонения от заключения договора (контракта), в связи с чем ФАС России и ее территориальные органы рассматривает каждую конкретную ситуацию касательно отдельной закупки, основываясь на изучении и анализе всех в совокупности фактов и обстоятельств.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 АПК РФ установлено, что заявитель уклонился от заключения договоров по результатам проведения открытого одноэтапного запроса предложений без проведения предварительного отбора N 2998, в связи с чем выводы антимонопольного органа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков являются правомерными.

При этом пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Таким образом, руководствуясь положениями Закона о закупках и Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков", антимонопольный орган обоснованно включил в реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные в отношении общества заказчиком в лице уполномоченного им организатора закупки.

Выводы апелляционного суда о применении норм права соответствуют установленным им обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 декабря 2015 года по делу N А40-72485/2015 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А.Долгашева

Судьи

М.Р.Агапов С.В.Краснова