Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 июля 2016 г. N Ф05-9626/16 по делу N А40-169640/2015

город Москва

19 июля 2016 г.

Дело N А40-169640/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Агапова М.Р., Красновой С.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Журова Т.С., доверенность от 17.12.2014;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 12 июля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов"

на решение от 10 декабря 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление от 04 апреля 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Свиридовым В.А., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-169640/15

по заявлению Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (ОГРН: 1047796046198)

о признании незаконным решения

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Мосинстрой", общество с ограниченной ответственностью "Москапстрой",

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" (далее - ГК "АСВ", заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 17.07.2015 N 223/ФЗ-174/15 по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мосинстрой" (далее - ООО "Мосинстрой") на действия (бездействия) заказчика, организатора закупки при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и выданного на основании решения предписания ФАС России от 17.07.2015 N 223/ФЗ-174/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Мосинстрой", общество с ограниченной ответственностью "Москапстрой" (далее - ООО "Москапстрой").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 декабря 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 15.06.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) ГК "АСВ" размещено извещение о проведении открытого конкурса (далее - извещение), а также конкурсная документация о проведении открытого конкурса (далее - документация) на право заключения договора на выполнение работ по усилению конструкций здания ГК "АСВ" (извещение N 31502464260) (далее - открытый конкурс).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Мосинстрой", направленная письмом Московского областного УФАС России на действия (бездействие) заказчика - Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по усилению конструкций здания ГК "АСВ" (извещение N 31502464260) (далее - конкурс).

По итогам рассмотрения данной жалобы и по результатам проведения проверки, ФАС России принято решение, согласно которому жалоба ООО "Мосинстрой" признана обоснованной, а в действиях заказчика выявлены нарушения частей 5 - 6 статьи 3, пункта 3 части 9, пунктов 1, 9, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). ФАС России было установлено, что конкурсная документация составлена с нарушением Закона о закупках, Конкурсная документация не являлась определенной, понятной, что не позволяло выявить лучшее условие выполнения контракта.

На основании данного решения заявителю выдано оспариваемое предписание от 17.07.2015 N 223/ФЗ-174/15 об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Законом о закупках.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, в редакции, действовавшей на момент подачи и рассмотрения жалобы, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье - заявитель).

Из содержании жалобы ООО "Мосинстрой" (вх. от 02.07.2015) следует, что срок окончания подачи заявок - 06.07.2015.

Следовательно, ФАС России обосновано признало ООО "Мосинстрой" лицом, чьи права и законные интересы на участие в конкурсе ущемлены, поскольку порядок проведения торгов заказчиком был нарушен путем предъявления требований к участникам, не соответствующим Закону о закупках, а также с учетом отсутствия достаточно ясных критериев оценки.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции находит обоснованным вывод судов о том, что антимонопольный орган обоснованно возбудил производство по жалобе ООО "Мосинстрой" и принял решение по результатам ее рассмотрения.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках, установлено, что в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям;

Согласно подпункту 5 пункта 4.3 документации, к участникам конкурса (а также к каждому из участников консорциума) устанавливается требование о наличии у участника конкурса опыта успешного выполнения работ по усилению конструкций зданий не менее 3 лет до даты размещения извещения о проведении конкурса в ЕИС, при этом в течение каждого года указанного периода должен быть выполнен минимум 1 договор на сумму не менее 5 млн. руб.

Подпунктом 5 "в" пункта 10.2. документации, установлено, что заявка должна содержать, в том числе, справку об опыте успешного выполнения работ по усилению конструкций зданий не менее 3-х лет до даты размещения извещения о проведении конкурса в ЕИС с учетом требований, установленных подпунктом 5 пункта 4.3. настоящей документации (по форме Приложения 6 к настоящей документации) с приложением копий договоров и актов выполненных работ по одному договору и акту за каждый подтверждаемый год опыта работы. В случае заключения договоров по результатам закупочных процедур, проводившихся в электронной форме, в том числе в рамках Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", допускается ссылка на извещение о закупке, по результатам которой заключен соответствующий договор.

Вместе с тем, ФАС установлено, что градостроительным законодательством Российской Федерации не определено понятие "работы по усилению конструкций зданий". А из документации не представляется возможным определить опыт выполнения каких именно видов работ признается заказчиком опытом выполнения работ по усилению конструкций зданий, а также что заказчик подразумевает под формулировкой "успешное выполнение работ по усилению конструкций зданий". Из документации не представляется возможным определить, каким образом выделяется опыт выполнения работ по усилению конструкций зданий в случае представления участником конкурса договоров на выполнение капитального ремонта объектов капитального строительства.

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что установление заказчиком требования о наличии у участника конкурса опыта успешного выполнения работ по усилению конструкций зданий не менее 3 лет до даты размещения извещения о проведении конкурса, так как это требование сформулировано в конкурсной документации нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

На основании изложенного довод кассационной жалобы об обратном подлежит отклонению.

В силу подпункта 8 пункта 4.3 документации, к участникам конкурса (а также к каждому из участников консорциума) устанавливается требование о наличии у участника конкурса свидетельства саморегулируемой организации о допуске к видам работ (далее - СРО) в соответствии с проектной документацией и техническим заданием.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 4 документации, к участникам конкурса установлено требование о наличии квалифицированных специалистов необходимых для выполнения работ, в том числе имеющих удостоверения по электробезопасности, проведению огневых работ (с талоном по пожарной безопасности) и высотных работ.

Кроме того, суды обоснованно указали на то, что перечисление видов работ в пункте 7 технического задания, не может быть принято в качестве надлежащего выполнения заказчиком требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, с учетом отсутствия однозначного указания, на какие конкретно виды работ участник должен иметь СРО в конкурсной документации, со ссылками на соответствующий нормативный акт.

В соответствии с проектной документацией в перечень необходимых работ входит "усиление монолитной ж/б балки лестничной клетки". Согласно пункту 10, подпункту 10.1 приказа N 624, на такие виды работ, как "Монтаж металлических конструкций", "Монтаж, усиление и демонтаж конструктивных элементов и ограждающих конструкций зданий и сооружений", также необходимо свидетельство о допуске к таким работам. Однако из конкурсной документации невозможно установить следует ли иметь участникам закупки свидетельство о допуске к таким работам.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 4.1 документации, к участию в конкурсе приглашаются юридические лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, а также объединенные в группу (консорциум) юридические и (или) физические лица, включая индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с пунктом 4.3 документации, к участникам конкурса (а также к каждому из участников консорциума) установлены определенные требования.

При подаче заявки несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участником закупки выступает несколько лиц (далее - группа лиц).

В случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна в совокупности отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятые лица, выступающие в составе группы лиц.

Таким образом, суды обоснованно признали действия заказчика в части установления требований к каждому участнику коллективного участника конкурса нарушением частей 5, 6 статьи 3 Закона о закупках.

Доводы жалобы о том, что ФАС России необоснованно признала в действиях Заявителя нарушение пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 частей 5, 6 статьи 3 Закона о закупках, также обоснованно отклонены судами.

В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг (пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Согласно извещению и пункту 2 документации, предметом конкурса является выполнение своими силами и средствами работ усилению конструкций здания ГК "АСВ", расположенного по адресу: г. Москва, Верхний Таганский тупик, д. 4 (далее - работы), в соответствии с проектом (шифр 106-В-СК/14-КР), разработанным ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ" (далее - проектная документация), и согласно техническому заданию.

В соответствии с техническим заданием "...работы должны быть выполнены в полном объеме, с надлежащим качеством, на основании проекта шифр: 106-В-СК/14-КР, разработанного ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ" (далее - проектная документация), проекта производства работ (далее - ППР), разработанного организацией выполняющей Работы (далее - Производитель работ), а также согласно требованиям и нормам по технике безопасности и пожарной безопасности и другими нормативно-правовыми актами Российской Федерации и города Москвы, действующими в области проектирования и строительства (включая регламенты, своды правил, СНиПы, ГОСТы и т.д.)...".

Однако ни из извещения, ни из документации, ни из проектной документации, ни из технического задания не представляется возможным определить объем выполняемых работ, что нарушает требования пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Суды пришли к правомерному выводу о том, что конкурсная документация не соответствует принципам максимальной открытости и прозрачности закупок, когда каждый участник размещения заказа может самостоятельно проверить произведенный конкурсной комиссией подсчет рейтинга своей заявки, исходя и тех критериев и их значимости, которые были установлены в конкурсной документации. Принципы открытости и прозрачности закупок являются едиными для всех видов закупок (как государственных и муниципальных, так и отдельными видами юридических лиц) и зафиксированы в соответствующих нормативных правовых актах: статья 6 Закона N 44-ФЗ, статья 1 Закона N 94-ФЗ, статья 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает правильными выводы судов о том, что Комиссия ФАС России правомерно установила в действиях заявителя нарушения частей 5, 6 статьи 3, пункта 3 части 9, пункта 1, 9, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Решение ФАС России от 17.07.2015 является обоснованным и соответствующим законодательству.

Оспариваемое предписание, вопрос о законности которого связан с вопросом о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, выдано ответчиком в порядке пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для удовлетворения требований заявителя о признании предписания незаконным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 декабря 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2016 года по делу N А40-169640/15 оставить без изменения, кассационную жалобу Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов С.В. Краснова