Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 сентября 2016 г. N Ф05-12382/16 по делу N А40-196071/2015

Требование: о признании недействительным договора, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

06 сентября 2016 г.

Дело N А40-196071/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Агапова М.Р., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Антипова Ю.И., доверенность от 13.10.2015; Никифоров О.А., доверенность от 13.10.2015; Щеголев И.Н., доверенность от 13.10.2015;

от заинтересованного лица: Аббясова А.Ф., доверенность от 08.10.2015;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 30 августа 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - Минэкономразвития России

на решение от 15 января 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление от 11 апреля 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Каменецким Д.В., Якутовым Э.В.,

по делу N А40-196071/15

по заявлению Министерства экономического развития Российской Федерации (ОГРН: 1027700575385)

о признании незаконным решения

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Вертоградарь", общество с ограниченной ответственностью "Тауэр",

УСТАНОВИЛ:

Министерство экономического развития Российской Федерации (далее - Минэкономразвития России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным в части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) по контролю в сфере закупок от 22.07.2015 по делу N К-871/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, вынесенное в отношении заявителя, в части признания в действиях заявителя при проведении электронного аукциона нарушений части 6 статьи 31, частей 5, 8 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64, части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 января 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Минэкономразвития России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Вертоградарь" (далее - ООО "Вертоградарь"), общество с ограниченной ответственностью "Тауэр" (далее - ООО "Тауэр"), извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 30.06.2015 заявителем размещено извещение N 0173100008615000055 о проведении аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение работ по комплексно-технической эксплуатации расширенного состава информационных и инженерных систем Минэкономразвития России в 2015 году (далее - электронный аукцион, аукцион).

В связи с поступлением 16.07.2015 в ФАС России жалобы ООО "Вертоградарь" на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в отношении заявителя проведена внеплановая проверка.

22.07.2015 в результате рассмотрения осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России принято решение по делу N К-871/15 о признании жалобы ООО "Вертоградарь" необоснованной.

В то же время в действиях заказчика выявлены нарушения части 6 статьи 31, частей 5, 8 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в действиях Единой комиссии - нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Минэкономразвития России в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

В силу пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

На основании части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе, рассмотрение жалобы по существу осуществляется на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 13.05.2014 N 319/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок, на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (зарегистрирован в Минюсте России 27.02.2015 N 36262).

Таким образом, как правильно указали суды, заинтересованное лицо при вынесении оспариваемого решения действовало в рамках предоставленных ему полномочий.

Так, Комиссией ФАС России в действиях заявителя были выявлены нарушения Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкции по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На основании подпункта "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

Пунктами 1.0, 1.4 таблицы 14 части VI "Техническая часть" документации об аукционе установлены требования к товару: "Артикул 1.0 UCSC-C420-M3: возможность установки не менее 2-х корзин (пункт 1.24) для жестких дисков емкостью не менее 8-и дисков (пункт 1.4)", "Артикул 1.4A03-D300GA2: совместимость с модулем (пункт 1.24)".

При этом на заседании Комиссии установлено, что пункт 1.24 таблицы 14, в котором должна содержатся информация о возможности установки не менее 2-х корзин и совместимости с модулем, отсутствует.

Представители заказчика на заседании Комиссии сообщили, что заказчиком при составлении документации об аукционе допущена техническая ошибка, вместе с тем при проведении аукциона, в адрес заказчика от участников закупки не поступало запросов о разъяснении положений документации об аукционе, а также при рассмотрении заявок участников закупки указанный пункт Единой комиссией не учитывался.

Таким образом, суды обоснованно согласились с выводами ФАС России о том, что действия заказчика, не установившего надлежащим образом требования к расходным материалам, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Также суд правомерно отклонил довод заявителя об отсутствии в действиях заказчика нарушения пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в действиях Единой комиссии заказчика - нарушения части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

На основании подпункта "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В документации об аукционе заказчиком установлены требования к расходным материалам в виде таблицы, включающей следующие столбцы: "Модель оборудования", "Показатели товара, значения которых не могут изменяться", "Фирменное наименование (Оригинальный каталожный номер расходных материалов)". При этом крайний столбец "Оригинальный каталожный номер расходных материалов" указан не заполненным.

В протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 20.06.2015 N 387/1-0173100008615000055/ЕК-806 участнику закупки с порядковым номером "5" отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в связи с тем, что участник закупки не указал каталожные номера расходных материалов, используемых для выполнения работ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкции по ее заполнению.

Вместе с тем в части IV "Инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе" (далее - инструкция) документации об аукционе отсутствуют требования к указанию каталожных номеров расходных материалов в заявках на участие в аукционе, следовательно, инструкция документации об аукционе не позволяет надлежащим образом определить, необходимо ли участнику закупки указывать оригинальный каталожный номер расходных материалов.

Статьей 33 Закона о контрактной системе установлены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки, а также обязанность заказчика предусмотреть в документации о закупке показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из указанной нормы следует, что сведения о требованиях к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требованиях к их безопасности, требованиях к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требованиях к размерам, упаковке, отгрузке товара, требованиях к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, должны быть определены заказчиком в документации однозначным образом, противоречия в указании соответствующих сведений в составных частях аукционной документации, либо их двусмысленное толкование не допускаются.

При таких данных, учитывая, что заказчиком в документации об аукционе надлежащим образом не установлена инструкция по заполнению заявок, позволяющая определить необходимо ли участнику закупки указывать оригинальный каталожный номер расходных материалов, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках, действия Единой комиссии, принявшей решение об отказе участнику закупки с порядковым номером "5" в допуске к участию в аукционе, нарушают часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, а действия заказчика, не установившего инструкцию по заполнению заявки на участие в аукционе документации об аукционе надлежащим образом, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями документации об аукционе объектом закупки является выполнение работ по комплексно-технической эксплуатации расширенного состава информационных и инженерных систем Минэкономразвития России в 2015 году.

Пунктом 6.1 части II Информационной карты документации об аукционе участнику закупки необходимо наличие действующих лицензий (далее - лицензии):

- лицензия ФСБ России на осуществление разработки, производства, распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнения работ, оказания услуг в области шифрования информации, технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

- лицензия на проведение работ, связанных с созданием средств защиты информации, выданная Федеральной службой по техническому и экспортному контролю.

Судами установлено, что на заседании Комиссии представители заказчика сообщили, что лицензии необходимы при работе с помещениями, в которых работники Министерства экономического развития Российской Федерации осуществляют деятельность, связанную с конфиденциальной информацией.

Вместе с тем в документации об аукционе отсутствуют сведения о помещениях, в которых при осуществлении работ требуется лицензия.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила определения неустойки).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, неустойка (штраф, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пунктов 4, 5 Правил определения неустойки, а также путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил определения неустойки.

Договор в соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Исходя из приведенных положений Закона о контрактной системе, можно сделать вывод о том, что заключение государственного контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе и в проекте государственного контракта.

Таким образом, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, в соответствии с положениями, установленными частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и пунктом 6 Правил определения неустойки.

Пунктами 6.4, 6.7 части V "Проект контракта" документации об аукционе установлено, что за "ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения государственным заказчиком, исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, исполнитель выплачивает государственному заказчику штраф в размере: 1.200.000 рублей, что составляет 5% от цены контракта.

В случае ненадлежащего исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств исполнитель вправе взыскать с государственного заказчика штраф в размере: 480.000 рублей, что составляет 2% от цены контракта".

Вместе с тем, поскольку цена контракта может быть определена только по результатам аукциона, суды также обоснованно согласились с выводами ФАС России о том, что в проекте контракта документации об аукционе не установлен соответствующий требованиям Правил порядок определения неустойки размер штрафа и размер пени за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, что является нарушением частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 января 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2016 года по делу N А40-196071/15 оставить без изменения, кассационную жалобу Минэкономразвития России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов Е.А. Ананьина