Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 сентября 2016 г. N Ф05-12698/16 по делу N А40-211631/2015

г. Москва

09 сентября 2016 г.

Дело N А40-211631/15-153-1525

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Агапова М.Р., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "ОКБМ Африкантов": Митина А.Н. (дов. N 041/23/2016-Дов от 20.01.2016 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Куликовой А.Е. (дов. N АД/37670/16 от 03.06.2016 г.);

от третьего лица АО "Атомкомплект": Жалсараевой Э.Б. (дов. N 304/24/2016-Дов от 01.04.2016 г.), Чернявской Е.Н. (дов. N 304/5/2016-Дов от 11.01.2016 г.);

от третьего лица ООО "Крафт": Канунцевой М.В. (дов. от 15.10.2015 г.), Тюленева И.В. (дов. от 15.10.2015 г.);

рассмотрев 08 сентября 2016 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Крафт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2016 г.,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г.,

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.,

по делу N А40-211631/15-153-1525

по заявлению акционерного общества "Опытное конструкторское бюро машиностроения имени И.И. Африкантов" (ОГРН 1085259006117; 603074, г. Нижний Новгород, пр. Бурнаковский, д.15)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663; 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

о признании недействительным решения от 21 октября 2015 г. N 223-ФЗ-306/15 и предписания от 21 октября 2015 г. N 223-ФЗ-306/15,

третьи лица: акционерное общество "Атомкомплект" (ОГРН 1107746480490; 119180, г. Москва, ул. Б. Полянка, д. 25, корп. 1); общество с ограниченной ответственностью "Крафт" (ОГРН 1083123014809; 308017, г. Белгород, ул. Макаренко, д. 27),

УСТАНОВИЛ: 09 июня 2015 г. организатором закупки - акционерным обществом "Атомкомплект" (далее - АО "Атомкомплект") для заказчика - акционерного общества "Опытное конструкторское бюро машиностроения имени И.И.Африкантова" (далее - АО "ОКБМ Африкантов", заявитель, общество) на электронной торговой площадке в сети "Интернет" по адресу: http://www.fabrikant.ru/ было размещено извещение N 304/2634 о проведении открытого аукциона в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на поставку титановых труб (торговая процедура N 2192966).

Согласно извещению (с учетом внесенных изменений извещениями от 26 июня 2015 г. N 304/2949, от 13 июля 2015 г. N 304/3255, от 22 июля 2015 г. N 304/3452) дата и время окончания заявок были установлены 07 августа 2015 г. в 12:00; дата рассмотрения первых частей заявок - 17 августа 2015 г.

На момент окончания срока подачи заявок на участие в аукционе было подано 4 заявки (протокол от 07 августа 2015 г. N 1/654000001).

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в аукционе были допущены все участники (протоколы от 11 августа 2015 г. N 2/654000001, от 17 августа 2015 г. N 3/654000001).

21 августа 2015 г. после рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе были проведены торги, в ходе которых допущенными участниками аукциона были сделаны предложения по цене.

По итогам проведения аукциона был размещен протокол от 08 сентября 2015 г. N 4/654000001 о ходе аукциона.

В соответствии с условиями аукционной документации рассмотрение вторых частей заявок должно было быть осуществлено в срок до 18 сентября 2015 г.

С учетом обстоятельств, выявленных при рассмотрении вторых частей заявок, комиссией АО "ОКБМ Африкантов" было принято решение провести проверку указанных в заявках сведений путем проведения оценочного аудита производства с привлечением уполномоченной организации и о продлении в этой связи срока рассмотрения вторых частей заявок до 28 сентября 2015 г. (протокол от 08 сентября 2011 г.), о чем было опубликовано извещение от 18 сентября 2015 г. N 304/4586.

В целях завершения проверочных мероприятий и на основании решения руководителя заказчика (письмо от 28 сентября 2015 г. N 041-98.5/17283) срок рассмотрения вторых частей заявок был продлен до 06 октября 2015 г., о чем было опубликовано извещение от 28 сентября 2015 г. N 304/4776.

02 октября 2015 г. заказчиком было принято решение об отказе от проведения аукциона (письмо от 02 октября 2015 г. N 041-98.5/17388), о чем было опубликовано извещение от 02 октября 2015 г. N 31502449065.

На указанные действия при проведении аукциона обществом с ограниченной ответственностью "Крафт" (далее - ООО "Крафт") была подана жалоба от 09 октября 2015 г. N 0910/15-1 в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, ответчик).

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России принято решение N 223-ФЗ-306/15 от 21 октября 2015 г., которым жалоба ООО "Крафт" признана обоснованной, АО "ОКБМ Африкантов", АО "Атомкомплект" признаны нарушившими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках".

21 октября 2015 г. АО "ОКБМ Африкантов", АО "Атомкомплект" выдано предписание N 223-ФЗ-306/15 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Считая свои права нарушенными, АО "ОКБМ Африкантов" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения от 21 октября 2015 г. N 223-ФЗ-306/15 и выданное на его основании предписание от 21 октября 2015 г. N 223-ФЗ-306/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Атомкомплект" и ООО "Крафт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2016 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах ООО "Крафт" и ФАС России просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что они приняты с нарушением норм материального права.

К кассационной жалобе ООО "Крафт" приложены материалы судебной практики, которые подлежат возврату заявителю.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "Крафт" поддержал доводы своей кассационной жалобы, согласился с доводами кассационной жалобы ФАС России. Представитель ФАС России поддержал доводы своей кассационной жалобы, согласился с доводами кассационной жалобы ООО "Крафт". Представители АО "ОКБМ Африкантов" и АО "Атомкомплект"" против удовлетворения кассационных жалоб возражали.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что при существенном изменении обстоятельств, из которых заказчик исходил при размещении аукциона (в рассматриваемом случае - выявленное несоответствие размещенного в составе аукционной документации в июне 2015 года проекта договора новым требованиям Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в редакции от 13 июля 2015 г.), вступившем в законную силу 01 сентября 2015 г.), заказчик вправе принять решение об отмене аукциона в любой период до определения победителя аукциона.

При этом суды указали, что ни Закон о закупках, ни Положение о закупках не содержат запрета на возможность отказа от проведения торгов, а в части 3 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо предусмотрена такая возможность.

Между тем, судами не учтено следующее.

В силу части 3 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Приведенной нормой закреплено общее правило на отказ от проведения открытых торгов.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей указанных выше юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке (часть 8 статьи 4 Закона о закупках).

Как следует из пункта 15.5.3 Положения о закупках, отказ от проведения аукциона осуществляется в случаях, указанных в пункте 14.5.6, в сроки согласно пункту 14.5.5, в порядке, указанному в пункте 14.5.5.1.

В соответствии с пунктом 14.5.6 Положения о закупках отказ от проведения конкурса осуществляется в следующих случаях:

изменение финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке;

изменения потребности в продукции, в том числе изменение характеристик продукции, при наличии утверждения таких изменений руководителем заказчика;

при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки.

Пунктом 21 извещения установлены обстоятельства, при которых отказ организатора аукциона от проведения аукциона по решению заказчика, не приводит к каким-либо последствиям для организатора аукциона.

Таким образом, Положением о закупках определены конкретные случае, при которых возможен отказ от проведения конкурса.

Как установлено судами, отказ от проведения аукциона в данном случае мотивирован несоответствием размещенного в составе аукционной документации в июне 2015 года проекта договора новым требованиям Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в редакции от 13 июля 2015 г.), вступившем в законную силу 01 сентября 2015 г.

При этом судами не установлено, к какому случаю, приведенному в пункте 14.5.6 Положения о закупках, относится такое основание отказа от проведения аукциона.

Кроме того, судами не приведено каких-либо выводов по доводам антимонопольного органа о том, что Положением о закупках, документацией об аукционе не предусмотрена возможность проведения выездного оценочного аудита предприятий участников закупки, а также не предусмотрен порядок проведения указанного аудита, в связи с чем принятие решения заказчиком и организатором торгов о проведении оценочного аудита производства заявителя с обеспечением доступа представителей заказчика, организатора торгов, ФГУП "ЦНИИ КМ "Прометей" на территорию заявителя, противоречит пункту 15.12.1 Положения и закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что исходя из предмета и оснований заявленных требований суды не выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2016 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. по делу N А40-211631/15-153-1525 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

М.Р.Агапов Р.Р.Латыпова