Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 октября 2016 г. N Ф05-14670/16 по делу N А40-139022/2015

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе

город Москва

13 октября 2016 г.

Дело N А40-139022/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Агапова М.Р., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО "Монолитстрой": Распутина О.С., не допущена в связи с непредставлением подлинника доверенности; от ООО "Медкон": Распутина О.С., не допущена в связи с непредставлением подлинника доверенности; от ООО "Медицинская компания ЮНИКС", ЗАО "Сибагропромстрой": представители не явились, извещены;

от заинтересованного лица: Орлик А.П., доверенность от 07.06.2016; Хомяков А.Н., доверенность от 16.09.2016; Игошин А.В., не допущен в связи с истечением срока доверенности;

рассмотрев 06 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на постановление от 25 апреля 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Кочешковой М.В., Якутовым Э.В.,

по делу N А40-139022/15

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой", общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания ЮНИКС", общества с ограниченной ответственностью "Медкон", закрытого акционерного общества "Сибагропромстрой"

о признании недействительным решения

к Федеральной антимонопольной службе,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" (далее - ООО "Монолитстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания ЮНИКС" (далее - ООО "Медицинская компания ЮНИКС"), общество с ограниченной ответственностью "Медкон" (далее - ООО "Медкон"), закрытое акционерное общество "Сибагропромстрой" (далее - ЗАО "Сибагропромстрой") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 15.06.2015 по делу N 1-11-197/00-22-14.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 25 апреля 2016 года Девятый арбитражный апелляционный суд решение суда первой инстанции отменил, заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявители - ООО "Медицинская компания ЮНИКС", ЗАО "Сибагропромстрой", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Отзыв ООО "Монолитстрой" на кассационную жалобу, поступивший в Арбитражный суд Московского округа через систему "Мой арбитр", к материалам дела не приобщен и подлежит возврату ООО "Монолитстрой" в связи с допущенными нарушениями части 1 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не был направлен лицам, участвующим в деле. В связи с тем, что данный отзыв подан в электронном виде, то на бумажном носителе он возврату не подлежит.

Представитель ООО "Монолитстрой" и ООО "Медкон" Распутина О.С. не допущена к участию в судебном заседании в связи с непредставлением суду подлинников доверенностей.

Представитель ФАС России Игошин А.В. не допущен к участию в судебном заседании в связи с истечением срока действия доверенности.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, основанием для возбуждения дела N 1-11-197/00-22-14 послужили документы и информация, полученные в рамках внеплановых выездных проверок ООО "Монолитстрой" (приказы ФАС России от 25.09.2013 N 618/13, от 28.10.2013 N 708/13) и ООО "Монолитхолдинг" (приказы ФАС России от 25.09.2013 N 615/13, от 28.10.2013 N 710/13).

В соответствии с приказами ФАС России были проведены внеплановые выездные проверки ООО "Медкон" (приказы ФАС России от 21.03.2014 N 190/14, от 22.04.2014 N 286/14), ЗАО "Сибагропромстрой" (приказы ФАС России от 21.03.2014 N 187/14, от 22.04.2014 N 284/14), Агентства государственного заказа Красноярского края (приказы ФАС России от 21.03.2014 N 188/14, от 22.04.2014 N 285/14).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2014 N 808/14 возбуждено дело N 1-11-197/00-22-14 по признакам нарушения ЗАО "Сибагропромстрой" и ООО "Медкон" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением ФАС России от 21.04.2015 (от 23.04.2015 исх. N КА/20035/15) комиссией принято решение о привлечении ООО "Монолитстрой" к участию в рассмотрении дела N 1-11-197/00-22-14 в качестве ответчика по делу.

Определением ФАС России от 21.04.2015 (исх. от 23.04.2015 N КА/20036/15) комиссией принято решение о привлечении ООО "Медицинская компания ЮНИКС" к участию в рассмотрении дела N 1-11-197/00-22-14 в качестве ответчика по делу.

Решением комиссии ФАС России от 15.06.2015 N 1-11-197/00-22-14 ООО "Медкон", ЗАО "Сибагропромстрой", ООО "Монолитстрой", ООО "Медицинская компания ЮНИКС" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цены на торгах, и участии в нем.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 12.11.2010 Агентством государственного заказа Красноярского края на основании заявки заказчика - краевого государственного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства" (далее также - КГБУ "УКС", КГКУ "УКС") - на сайте www.krasgz.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона N А783/10 "На право выполнения инженерно-геодезических, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приобретение оборудования по объекту: "Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера в г. Красноярске" (I этап)" (далее - аукцион).

Комиссией ФАС России установлено, что в начале торгов аукционистом объявлялся "шаг аукциона" в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта (при этом цена контракта составляла соответственно 95% от начальной (максимальной) цены).

Только после того, как шаг аукциона был снижен до 0,5%, участники аукциона ООО "Медкон" и ЗАО "Сибагропромстрой" начали подавать свои ценовые предложения, в результате чего поэтапно снизили начальную (максимальную) цену контракта не более чем на 2,5%). Цена контракта составила 97,5% от начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно протоколу открытого аукциона от 27.01.2011, последнее предложение о цене контракта сделал участник ООО "Медкон" с ценой контракта 6.230.036.489,63 руб., что на 2,5% ниже начальной цены контракта. Предпоследнее предложение о цене контракта сделал участник ЗАО "Сибагропромстрой" с ценой контракта 6.261.985.394,70 руб., что на 2% ниже начальной цены контракта. При этом ни один из участников аукциона не сделал ценовое предложение ниже цены контракта, определенной в агентском договоре от 29.11.2010 N 507 (между ООО "Медкон" и ООО "Медицинская компания ЮНИКС") - 6.200.000.000 руб.

Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия ООО "Медкон" и ЗАО "Сибагропромстрой" по подаче ценовых предложений были осуществлены с целью имитации конкурентной борьбы на торгах.

Комиссией ФАС России установлено, что после заключения государственного контракта от 08.02.2011 N 018-01.4-11 с победителем аукциона - ООО "Медкон" - участники соглашения приступили к исполнению соглашения. В частности, ООО "Медкон" заключило с ООО "Монолитстрой" договор строительного подряда от 03.03.2011 б/н на сумму 3.725.780.292,32 руб., договоры поставки медицинского оборудования и мебели с ООО "Медицинская компания ЮНИКС" от 29.02.2012 N 01/02-Д на сумму 10.933.916,18 руб., от 16.04.2012 б/н (цена договора составила 1.760.416.131,77 руб., стоимость дополнительных услуг - 202.882.862,93 руб.), от 04.05.2012 N 233/3 на сумму 3.720.000 руб. ООО "Монолитстрой" заключило со вторым участником аукциона - ЗАО "Сибагропромстрой" - договоры строительного субподряда от N 7123 на сумму 74.173.715,58 руб., от 16.07.2012 б/н на сумму 3.252.678,26 руб.

В связи с этим, ФАС России возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заявители в обоснование своих требований указывают, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено ФАС России за пределами сроков давности, предусмотренных законодателем для данной категории дел (статья 41.1 Закона о защите конкуренции).

Заявители не согласны с выводами, изложенными в решении ФАС России, о длящемся характере нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Аукцион N А783/10 на право выполнения инженерно-геодезических, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приобретение оборудования по объекту: "Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера в г. Красноярске" (I этап) был проведен 27.01.2011.

В обжалуемом решении указано, что вменяемое правонарушение является длящимся и состоит в заключении соглашения и его реализации в три этапа: подготовка к аукциону (19.01.2011), поддержание цены на торгах (27.01.2011) и совместное исполнение государственного контракта (26.12.2014).

Кассационная коллегия считает, что апелляционным судом сделан правильный вывод о том, что антимонопольным органом неверно толкуется данная норма. Такой вид правонарушений, как заключение соглашения для поддержания цен на торгах, совершается в определенный момент времени - в момент проведения торгов, не является длящимся. Такая позиция подтверждается судебной практикой.

Согласно пункту 6 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, в котором говорится о том, что в силу правовых позиций, сформулированных Конституционным Судом Российской Федерации относительно института исковой давности, давности взыскания налоговых санкций и давности привлечения к административной и уголовной ответственности, целью установления соответствующих сроков давности является как обеспечение эффективности реализации публичных функций, стабильности правопорядка и рациональной организации деятельности правоприменителя, так и сохранение необходимой стабильности правовых отношений и гарантирование конституционных прав лица, совершившего деяние, влекущее для него соответствующие правовые последствия, поскольку никто не может быть поставлен под угрозу возможного обременения на неопределенный или слишком длительный срок.

Для длящегося правонарушения характерно начало его осуществления с момента, когда лицо нарушило закон, и фактическое окончание его совершения - когда лицо само перестало его совершать или правонарушение было пресечено. При этом на всем протяжении (от начала до окончания) длящееся правонарушение является юридически оконченным, что определяет возможность привлечения лица к ответственности. То есть с момента начала совершения противоправного деяния длящееся правонарушение является юридически оконченным, но деяние продолжает осуществляться дальше, до его фактического прекращения.

Соответствующее толкование длящегося правонарушения дано в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

У недлящихся правонарушений момент начала совершения противоправного деяния совпадает с моментом юридического окончания правонарушения и моментом фактического окончания осуществления правонарушения.

Так, например, в качестве недлящегося нарушения антимонопольного законодательства можно рассмотреть злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками).

Напротив, к длящимся нарушениям антимонопольного законодательства может быть отнесено поддержание монопольно высокой (низкой) цены, когда нарушитель в течение длительного времени, непрерывно в нарушение требований антимонопольного законодательства поддерживает свои цены на монопольно высоком (низком) уровне.

В рассматриваемой ситуации при проведении торгов цена определяется или поддерживается именно в момент проведения торгов, но не в течение длительного времени. Такое нарушение является оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов.

Апелляционный суд правомерно указал, что в решении суда первой инстанции необоснованно указано на то, что приведенное понимание момента окончания такого правонарушения как поддержание цены на торгах, сложившееся в судебной практике, не применимо в рассматриваемом случае.

Объективная сторона правонарушения, установленная статьей 14.32 КоАП РФ (заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий), полностью идентична объективной стороне нарушения антимонопольного законодательства, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

А именно, это заключение соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством, которое могло или могло привести к поддержанию цены на торгах. Поэтому в данном случае не имеет правового значения, что сроки давности для привлечения к ответственности за совершения нарушения антимонопольного законодательства и за совершение административного правонарушения различны. В данном случае решающим является установление факта выполнения объективной стороны правонарушения - достижение соглашения.

Более того, в судебной практике также подтверждается подход к исчислению сроков давности для привлечения к ответственности за нарушение именно антимонопольного законодательства, выразившегося в достижении соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цены на торгах. В Законе о защите конкуренции установлен состав правонарушения, аналогичный составу, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 11, но с другим субъектным составом (статья 16 Закона о защите конкуренции).

Соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Судом апелляционной инстанции правомерно установлено, что оспариваемое решение вынесено за пределами трехлетнего срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с положениями статьи 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Заявителям вменяется нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, которой установлен запрет на соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Как видно из данной нормы, она запрещает только такие соглашения, которые либо влекут наступление любого из перечисленных последствий либо создают угрозу их наступления.

Антимонопольный орган посчитал, что не только факт заключения соглашения, но процесс его реализации, т.е. последующее исполнение соглашения фактически привело к устранению конкуренции.

Данный вывод антимонопольного органа об устранении конкуренции непосредственно связан с процедурой размещения государственного заказа N 01к-10т. Устранение конкуренции может произойти в рамках такой процедуры, т.е. до ее завершения, поскольку после завершения данной процедуры никакого взаимодействия между заказчиком и иными, кроме победителя (поставщика), участниками конкурса, т.е. никакой конкуренции не происходит.

Согласно части 4 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", процедура размещения государственного заказа завершается заключением государственного контракта.

Все действия, связанные с проведением открытого конкурса были завершены 24.04.2010 в день рассмотрения заявок, а государственный контракт на поставку медицинского оборудования для нужд больницы был заключен 05.05.2010.

Правонарушение, вменяемое заявителям, которое самим антимонопольным органом определено как заключение и реализация соглашения, повлекшего устранение конкуренции в рамках процедуры размещения государственного заказа N 01к-10т, следует считать оконченным не позднее 05.05.2010, т.е. не позднее даты заключения соответствующего государственного контракта.

Таким образом, на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (определение ФАС России от 07.06.2013 N 1-16-150/00-22-13) трехлетний срок с момента окончания, предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства истек, что свидетельствует о том, что дело N 1-16-150/00-22-13 было возбуждено и рассмотрено ФАС России в нарушении статьи 41.1 названного Закона.

Оспариваемое решение ФАС России изготовлено в полном объеме 26.12.2013, т.е. также за пределами трехлетнего срока давности рассмотрения антимонопольных дел, установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган посчитал, что предполагаемое соглашение было реализовано не при завершении процедуры размещения государственного заказа N 01к-10т (05.05.2010), а при осуществлении последнего платежа по государственному контракту, заключенному по итогам данной процедуры (29.12.2010), и поэтому данное правонарушение является длящимся.

Между тем, из смысла и содержания положений статьи 16 Закона о защите конкуренции, которыми установлен запрет на заключение, соглашения, последствием которого является устранение конкуренции следует, что такое нарушение следует считать оконченным в момент заключения такого соглашения, поскольку наступлением предполагаемых нормой закона последствий - устранения конкуренции - является непосредственно сам факт достижения такого соглашения. Таким образом, вмененное антимонопольное правонарушение не может иметь длящийся характер, поскольку оно выразилось в совершении конкретного завершенного действия в виде заключения государственного контракта в результате проведенного конкурса.

Вмененное антимонопольное правонарушение в данном случае выразилось в ограничении конкуренции при проведении торгов и было окончено в момент заключения государственного контракта в силу достижения определенности его воздействия на рыночные отношения уже в указанный момент. Такое правонарушение не может являться длящимся, при котором, в отличии от рассматриваемого, в момент заключения соглашения сторон не проявляются последствия если отсутствуют действия по его исполнению сторонами.

В данном случае последующее экономическое взаимодействие сторон по реализации договора (заказчика и поставщика), в том числе осуществление платежа по государственному контракту, не относится к правоотношениям входящим в понятие конкуренции, поскольку такого рода действия уже не могут быть связаны с реализацией конкурентных интересов иных лиц, в том числе участников конкурса применительно к предмету, порядку и условиям его проведения.

В то же время нельзя считать обоснованной ссылку на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2012 по делу N А40-94793/12, поскольку в указанном решении не производилась оценка оспариваемого решения антимонопольного органа на предмет соблюдения срока давности привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. В решении указано, что заявления об оспаривании решения антимонопольного органа мотивированы неправильным установлением обстоятельств дела, отсутствием доказательств заключения соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, нарушением процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Очевидно, что оценка соблюдения срока давности не являлась предметом оценки суда, а приведенная в решении суда выдержка из данного судебного решения является лишь указанием на позицию антимонопольного органа.

Аукцион N А783/10 был проведен 27.01.2011.

Таким образом, как правильно указала апелляционная инстанция, срок давности привлечения к ответственности за совершение нарушения антимонопольного законодательства истек 28.01.2014.

Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлен статьей 45 Закона о защите конкуренции. При рассмотрении настоящего дела не дана оценка документам и доводам, представленным участниками дела.

Неполное рассмотрение дела в соответствии со сложившейся судебной практикой является основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Вменяемый состав правонарушения (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции) заключается именно в достижении соглашения и отличается от иного состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, который заключается в согласованных действиях.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Следовательно, разграничительным признаком данных составов правонарушений является именно документальное подтверждение факта договоренности в письменной или устной форме, которое может привести к поддержанию цены на торгах (в виде письменного документа, в виде обмена письмами, в форме переговоров) - для состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; либо отсутствие такой договоренности, но подтверждение факта совершения единообразных, синхронных действий - для состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, объективную сторону правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции составляет достижение сторонами договоренности в устной или письменной форме, которая привела или может привести к поддержанию цены на торгах. Антимонопольным органом ни приведено ни одного доказательства достижения такой договоренности в какой-либо форме (нет каких-либо документов в письменной форме, отсутствуют материалы переписки или переговоров, которые бы свидетельствовали о такой договоренности, т.е. о некоей стратегии поведения, которая бы могла привести к поддержанию цены на торгах).

По аукциону N А783/10 ФАС России проводил внеплановые проверки соблюдения законодательства, а именно, проводилось 5 проверок, о чем выносились соответствующие решения: решение от 10.12.2010 по делу N К-1475/10, от 06.12.2010 по делу N К-1425/10, от 08.12.2010 по делу N К-1439/10, от 29.12.2010 по делу N ЛЖ-1721/10, от 07.02.2011 по делу N К-211/11 при этом, нарушений антимонопольного законодательства выявлено не было. Также, в дальнейшем данный аукцион неоднократно являлся предметом рассмотрения в Арбитражных судах Красноярского края и города Москвы (10 судебных дел) и нарушений не было выявлено по следующим делам NN А40-16206/11, А40-26382/11, А40-26893/11, А40-26894/11, А40-28735/11, А40-35756/11, А40-83699/11, А33-1303/11, А33-1092/12, А33-4323/11.

На момент проведения торгов (ноябрь 2010 года - январь 2011 года) действовал административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденный приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 (далее - Регламент ФАС N 379).

Таким образом, комиссией ФАС России изучаются все материалы, имеющие отношение к торгам. С учетом того, что контроль соблюдения антимонопольного законодательства является главной и основной функцией ФАС России, антимонопольный орган должен был выявить признаки нарушения антимонопольного законодательства в ходе проведения внеплановой проверки и отразить эти сведения в своих решениях.

Более того, Регламентом ФАС России N 379 предусмотрены меры контроля по вынесенным решениям и установлена ответственность должностных лиц.

Учитывая, что в пяти решениях ФАС России отсутствовали ссылки на выявление признаков нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, деятельность всех участников размещения заказа была оценена антимонопольным органом как законная.

Как правильно указала апелляционная инстанция, позиция суда первой инстанции, повторяющая позицию антимонопольного органа относительно неприменимости указанного административного регламента ФАС России ввиду того, что в момент рассмотрения дела действовал регламент, утвержденный приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, является необоснованной. Обществами правильно указан регламент подлежащий применению, поскольку указывается на проверки, которые проводились ФАС России в 2010 - 2011 года сразу после торгов, когда действовали Регламенты ФАС N 379 и N 339, т.е. верно определены нормативные акты, подлежащие применению на момент совершения процессуального действия.

Действия ООО "Медкон", ООО "Монолитстрой", ООО "Медицинская компания ЮНИКС", являющихся аффилированными лицами по отношению друг к другу, не образуют состава правонарушения, независимо от принятия устных/письменных решений, в том числе определяющих поведение друг друга на торгах.

Согласно частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения, настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Определение "группы лиц" дано в статье 9 Закона о защите конкуренции. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства).

В связи с тем, что в ООО "Медкон" на основании протокола общего собрания участников от 30.06.2012 по представлению председателя правления ООО "Монолитхолдинг" (являющегося единоличным исполнительным органом в ООО "Монолитстрой" на основании договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО "Монолитстрой" управляющему ООО "Монолитхолдинг" от 07.11.2007 и от 07.11.2012) назначен генеральный директор Вавитов Егор Сергеевич, на момент рассмотрения данного дела ООО "Медкон" и ООО "Монолитстрой" образовывали группу лиц, на которую с учетом вышеуказанных норм не распространялись требования статьи 11 Закона о защите конкуренции, подтверждается выпиской из перечня лиц, входящих в одну группу с ООО "Монолитстрой" (по форме, утвержденной приказом ФАС России от 26.12.2011 N 897).

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции:

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

ООО "Медкон" и ООО "Монолитстрой" являются строительным и компаниями и действуют на товарном рынке по выполнению строительно-монтажных работ. ООО "Медицинская компания ЮНИКС" является поставщиком медицинского оборудования и действует на соответствующем товарном рынке. Кроме того, местом нахождения ООО "Медкон" и ООО "Монолитстрой" является г. Красноярск, а местом нахождения ООО "Медицинская компания ЮНИКС" является г. Екатеринбург. Следовательно, ООО "Медкон", ООО "Монолитстрой" по отношению к ООО "Медицинская компания ЮНИКС" не являются конкурентами, поскольку действуют на разных товарных рынках, в том числе географически.

Кроме того, действия всех трех компаний ООО "Медкон", ООО "Монолитстрой", ООО "Медицинская компания ЮНИКС" без взаимодействия с ЗАО "Сибагропромстрой" никаким образом не могли повлиять на результаты аукциона, поскольку фактически в аукционе участвовало только ООО "Медкон", а компании ООО "Монолитстрой" и ООО "Медицинская компания ЮНИКС" участия в аукционе не принимали.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, действия ООО "Монолитстрой", ООО "Медицинская компания ЮНИКС" и ООО "Медкон" без взаимодействия с ЗАО "Сибагропромстрой" не могли образовывать состав правонарушения, поскольку это действия компаний в рамках одной группы лиц, компаний, которые не являются конкурентами, и действия которых не могли привести к поддержанию цены на торгах в силу участия в торгах только одной компании из группы.

Суд апелляционной инстанции обоснованно посчитал, что действия участников данного дела не образуют состава вменяемого правонарушения, поскольку отсутствовал сам факт сговора, в том числе по выделяемым ФАС России в решении этапам.

I. Этап подготовки заявок.

Одновременное приобретение долей в уставном капитале ООО "Медкон" - обычная законная хозяйственная деятельность, не запрещенная законом. Помимо ООО "Медкон" в момент проведения торгов ООО "Монолитстрой" являлось также участником другого общества - ООО "Север на Юг". Другим вариантом могло являться создание нового общества либо участие в торгах одной из компаний. Выбор варианта участия в торгах никак не связан со снижением либо "поддержанием" цены на торгах. Объединение юридических лиц, путем участия в другом юридическом лице, для осуществления хозяйственной деятельности, в том числе участия в торгах на строительство объектов, финансируемых за счет государственных средств, соответствует действующему законодательству.

Получение денежных средств для обеспечения заявки на участие в аукционе в одном финансово-кредитном учреждении - нормальная обычная практика, которая встречается в деятельности любого банка (из опыта участия в торгах нашей компании - такая ситуация встречалась неоднократно), а также данный факт объясняется тем, что в ОАО АКБ "МФК" были самые выгодные условия на момент проведения торгов (по срокам рассмотрения заявки - в течение 2-х недель и по срокам предоставления денежных средств, т.к. данная кредитная организация только входила на рынок г. Красноярска и расширяла клиентскую базу, предоставляя удобные для клиентов условия). Антимонопольный орган не делал анализ практики проведения иных торгов в части получения участниками торгов кредитов для внесения денежных средств в обеспечение заявки для участия в аукционе.

Совместная подготовка заявок - сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке.

Сходство может объясняться копированием одной заявки другим лицом либо копированием материалов из одинаковых общедоступных источников (например, с одного сайта в интернете). Это не является наказуемым деянием.

Копирование заявок могло произойти вследствие "ротации кадров", в том числе вследствие востребованности одних и тех же специалистов в строительной сфере обеими компаниями. С момента подготовки заявок к рассматриваемому аукциону до настоящего времени из ООО "Монолитстрой" в ЗАО "Сибагропромстрой" перешли ряд специалистов, в том числе: инженеры проектно-технического отдела, начальники участков, прорабы, заместители директора, юристы, в том числе начальники юридического отдела. Данный факт объясняется тем, что рынок высококвалифицированных строителей в г. Красноярске ограничен, поэтому происходит нормальный процесс перехода востребованных специалистов между крупным строительными компаниями (в том числе и в отношении другого участника данного аукциона - ООО УСК "Сибиряк").

В настоящее время есть целый сегмент бизнеса - компании которые занимаются исключительно торгами, в том числе подготовкой заявок для аукционов, конкурсов. Учитывая большой объем информации, который готовят такие компании, возможна подготовка документов одним и тем же специалистом, в том числе для разных компаний для участия в одном аукционе (конкурсе). При этом велика вероятность высокой степени сходства таких заявок.

В качестве аналогии можно привести копирование любых авторских материалов из общедоступных источников, при этом использование таких материалов не говорит о том, что они подготовлены совместно с автором.

Принятие корпоративных решений путем заключения агентского договора между ООО "Медкон" и ООО "Медицинская компания ЮНИКС" не является наказуемым деянием.

Предварительное согласование предельной минимальной цены (6.200.000.000 руб.) и поведения ООО "Медкон" и ЗАО "Сибагропромстрой" - данный тезис не подтверждается ни одним доказательством и является лишь предположением ФАС России.

II. Этап поддержание цены на торгах.

Факт "поддержания цены" не подтверждается какими-либо доказательствами, основан только на рассуждениях антимонопольного органа.

Согласно статье 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий".

На основании статьи 87 Гражданского кодекса Российской Федерации, обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйствующее общество, уставный капитал которого разделен на доли, участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Следовательно, общества с ограниченной ответственностью являются коммерческими организациями, созданными с целью извлечения прибыли.

При рассмотрении вопроса о "сговоре" ФАС России не устанавливала цель данного сговора, его экономическую целесообразность. Если бы не отклонили третьего участника (либо если в аукционе принимали бы участие более трех компаний) - то он бы, при желании, продолжал бы снижать цену, а поскольку он был отклонен, о чем было известно до проведения аукциона, сторонам было бы выгоднее "сговориться" о том, чтобы ЗАО "Сибагропромстрой" не участвовало в торгах и заключить контракт по начальной (максимальной) цене. Таким образом, вывод антимонопольного органа об "имитации участниками конкурентной борьбы", является необоснованным, поскольку такой "сговор" был экономически не выгодным для участников, при наличии сговора компания-победитель могла добиться более высоких финансовых показателей абсолютно другим поведением.

В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели "имитации конкурентной борьбы" участниками аукциона.

Снижение цены контракта на 159.744.525 руб. является очень существенным снижением с точки зрения рентабельности данного контракта. Итого, с учетом начальной (максимальной) цены 6.389.781.015 руб., сметная прибыль по такому контракту должна была составить 141.319.816 руб. (около 2,2% начальной (максимальной) цены). Очевидно, что при проведении торгов, цена была снижена более этой суммы. Учитывая, что в смету не заложена прибыль на приобретаемое оборудование, имея опыт выполнения строительных работ, позволяющий говорить о достижении возможной рентабельности 8 - 9% компанией ООО "Медкон" было принято решение о возможности снижения до 2,5%.

Кроме того, в материалы дела был представлен расчет фактической рентабельности по контракту (по итогам реализации контракта), который вообще не был предметом оценки суда.

Доводы ФАС России о том, что необходимо было изначально просчитать экономическую целесообразность подачи лота и не платить финансовое обеспечение в размере 5% от стоимости лота, является безосновательным и незаконным на основании того, что общество согласно пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации может свободно осуществлять свои права (в том числе и в отношении расходования прибыли общества после оплаты налогов), особенно учитывая, что стоимости лотов N N 3, 17 была одной из самых низких и общество не понесло серьезных финансовых потерь по каждому лоту, в аукционе принимали участие разные хозяйствующие субъекты, и указанные действия участников аукциона не повлекли за собой заключение каждым из них контракта или иного положительного для них результата.

Комиссия ФАС, вменив лицам заключение антиконкурентного устного соглашения с другими участниками торгов, не провела анализа товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке. В отсутствие анализа рынка противотуберкулезных препаратов в Российской Федерации, его специфики, а также особенностей проведения конкурентных закупочных процедур по нормам действующего законодательства Российской Федерации, включая предоставление преференций, вывод антимонопольного органа о наличие антиконкурентного соглашения является необоснованным, поскольку результаты торгов являются следствием конкретных действий участников, обусловленных наличием ряда объективных причин, не исследованных Комиссией ФАС.

Снижение цены на 2,5% устоявшаяся практика снижения цены на торгах для выполнения строительно-монтажных работ, в особенности по крупным объектам строительства, стоимостью более 1.000.000.000 руб., по которым снижение цены, небольшое в процентном соотношении, кратно существенному снижению цены в рублевом эквиваленте (десяткам и сотням миллионов рублей). В материалах дела имеется письмо от Агентства государственного заказа Красноярского края, в соответствии с которым подтверждается, что снижение цены на 2,5% при проведении торгов на строительство крупных объектов является не только нормальным, но одним из самых значительных.

ФАС России не анализировал вопрос о снижении цены с точки зрения рентабельности, практики проведения других аналогичных торгов (при размещении заказов на строительство крупных объектов) в отношении поведения участников торгов.

Значительное снижение цены контракта влечет нерентабельность выполняемых работ, снижение их качества, а также качества используемых материалов и оборудования.

Предложение контрактной цены ниже себестоимости закупаемых товаров, работ и услуг грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд и эффективному расходованию бюджетных средств.

В настоящее время законодателем признана и учтена данная проблема, в Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" внесены специальные нормы, предусматривающие антидемпинговые механизмы (статья 37 Закона). В том числе, в случае снижения цены контракта более 25%, предоставление обеспечения исполнения контракта в повышенном размере, предоставление документов и сведений, подтверждающих добросовестное поведение данного участника размещения заказа при исполнении ранее заключенных государственных (муниципальных) контрактов.

Антидемпинговые меры, предусмотренные Законом о контрактной системе, представляют собой не только механизм правовой защиты заказчиков и участников закупок от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов, но и дополнительный способ обеспечения конкуренции в контрактной системе в сфере закупок.

Содержание принципа обеспечения конкуренции, действие которого должно обеспечить создание равных условий между участниками закупок, предусмотрено статьей 8 Закона о контрактной системе, согласно которой любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Добросовестная конкуренция включает ценовую и неценовую конкуренцию между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (работ, услуг).

Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая во внимание системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом.

Таким образом, при рассмотрении дела, комиссия должна была установить, насколько адекватным являлось снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд, как и отсутствие снижения цены.

Как обоснованно указала апелляционная инстанция, в рассматриваемом случае снижение начальной (максимальной) цены контракта являлось адекватным и экономически обоснованным.

III. Этап исполнение контракта.

С учетом позиции заявителей, исполнение контракта не является этапом какого-либо соглашения.

ФАС России не дана оценка совпадения/несовпадения объемов работ и поставляемого оборудования в рамках данного контракта участниками дела, между тем ООО "Монолитстрой" не является единственным субподрядчиком, ООО "Медицинская компания ЮНИКС" не является единственным поставщиком медицинского оборудования. Так, в рамках строительства данного объекта договоры на поставку медицинского оборудования заключались с такими компаниями как:

- ООО "Реалмед" (государственный контракт от 23.12.2011 N 553-02-11 на сумму 151.000 руб., заключенный напрямую с государственным заказчиком - КГКУ "УКС");

- ООО "Деланте" (договор поставки N 07-11/11 от 07.11.2011 на сумму 70.000.000 руб., заключенный между ООО "Монолитстрой" и ООО "Деланте").

Выполнение строительно-монтажных работ производилось также ЗАО "Квант" (по договору от 11.12.2013 N М/30-1).

Доля ЗАО "Сибагропромстрой" в реализации контракта несущественна, в связи с этим нельзя говорить о коммерческой заинтересованности данной организации в реализации данного контракта.

В решении ФАС России неверно указана сумма дохода, полученного ЗАО "Сибагропромстрой" - приведены только сведения о заключенных субподрядных договорах, но не дана оценка их фактического исполнения.

Между ООО "Монолитстрой" и ЗАО "Сибагропромстрой" было заключено два договора в процессе исполнения государственного контракта (договор от 04.06.2012 N 7/23 и договор от 16.07.2012).

Договор от 04.06.2012 N 7/23 и договор от 16.07.2012 заключены значительно позже основного контракта от 08.02.2011 N 018-01.4-11 (разница в заключении сделок более 1 года) и на небольшую часть работ, предусмотренных основным контрактом. При этом, следует отметить, что договор от 04.06.2012 N 7/23 был заключен на сумму 74.173.715 руб., однако фактически был выполнен только на сумму 2.275.153,28 руб. Дальнейшее исполнение договора было остановлено ввиду существенных разногласий между сторонами, о чем свидетельствует предоставленная ФАС России в процессе рассмотрения дела переписка. Указанный объем работ был выполнен другими субподрядными организациями: ООО "Монолитпромстрой" (по договору от 01.06.2012 N 97 с учетом дополнительных соглашений) - в части выполнения фундаментов стилобата, ООО "Сибстройком" (по договору б/н от 06.08.2013), ООО "Сириус" (по договору б/н от 01.08.2013), ООО "ПКФ Доринвестстрой" (по договору от 24.05.2013 N 19 с учетом дополнительного соглашения N 1) - в части выполнения работ по благоустройству стилобата.

Заключение поименованных выше договоров между ЗАО "Сибагропромстрой" и ООО "Монолитстрой" вызвано необходимостью выполнения работ в срок по графику и сложившейся практикой привлечения ведущих строительных компаний города для выполнения отдельных работ по крупнейшим объектам строительства.

Эти сведения не анализировались ФАС России.

Кроме того, в процессе выполнения работ по контракту ООО "Монолитстрой" как генеральный субподрядчик, заключало договоры на выполнение субподрядных работ на более крупные суммы и данные договоры были полностью выполнены и оплачены.

Договор от 10.07.2012 N 16-ПД на сумму 130.673.904,46 руб., заключенный между ООО "Монолитстрой" и ОАО "Агат".

Договор от 21.12.2011 N 165/11-КМ на сумму 154.114.544,80 руб., заключенный между ООО "Монолитстрой" и ООО "КраспанМонтаж".

Договор от 11.04.2011 N 278 на сумму 21.697.576 руб., а также договор от 04.07.2011 N 623 (с дополнительными соглашениями) на общую сумму 72.350.560 руб., заключенный между ООО "Монолитстрой" и ЗАО "Фирма "Культбытстрой".

То есть доля участия данных субподрядных организаций в реализации государственного контракта значительно выше доли ЗАО "Сибагропромстрой". Однако антимонопольный орган не анализировал указанные обстоятельства при рассмотрении дела.

С учетом довода о "сговоре" и соответственно о предварительном распределении объемов работ и поставок по рассматриваемому аукциону стороны имели возможность заключить заранее все соответствующие договоры, исключив для себя риск выполнения этих объемов работ, поставок оборудования другими лицами, однако фактически это сделано не было.

ФАС России неверно истолкована норма пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В решении указано, что признак "поддержания цены на торгах" указан в законе в качестве примера. Вместе с тем, в законодательстве, устанавливающем какие-либо виды ответственности, содержатся только императивные нормы, которые должны толковаться исключительно буквально и не подлежат расширительному толкованию.

В подтверждение обоснованности такой позиции свидетельствует пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, в котором говорится о том, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2016 года по делу N А40-139022/15 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов Р.Р. Латыпова