Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 октября 2016 г. N Ф05-13521/16 по делу N А40-227679/2015

г. Москва

13 октября 2016 г.

Дело N А40-227679/15

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Красновой С.В.

при участии в заседании:

от заявителя Федеральной службы безопасности Российской Федерации в лице федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 55056" Тувышева М.И. по доверенности от 05 июня 2015 года N 459/29

от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы Губаевой Л.Р. по доверенности от 21 июня 2016 года N ИА/41878/16

рассмотрев 11 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Федеральной службы безопасности Российской Федерации в лице федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 55056"

на решение от 11 марта 2016 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Девицкой Н.Е.

на постановление от 02 июня 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Мухиным С.М., Кочешковой М.В., Яковлевой Л.Г.

по делу N А40-227679/15

по заявлению Федеральной службы безопасности Российской Федерации в лице федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 55056" (ФСБ России, ОГРН 1037700012613, ФГКУ в/ч 55056)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, ОГРН 1047796269663)

о признании незаконными решения и предписания в части

третьи лица Закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов" (ЗАО "Сбербанк-АСТ", ОГРН 1027707000441), Общество с ограниченной ответственностью "Тюменские аэрозоли"

УСТАНОВИЛ:

ФСБ России в лице ФГКУ в/ч 55056 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения (пункты 2, 3, 4) и предписания (пункты 1, 2) ФАС России от 11 ноября 2015 года N КГОЗ-452/15 в части признания в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 96 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В качестве третьих лиц по делу привлечены ЗАО "Сбербанк-АСТ" и Общество с ограниченной ответственностью "Тюменские аэрозоли" (далее - ООО "Тюменские аэрозоли").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2016 года, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ФСБ России в лице ФГКУ в/ч 55056 просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель утверждает что оспариваемые решение и предписание приняты в нарушение положений Закона о контрактной системе и нарушают его права и законные интересы.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России возражала против ее удовлетворения и просила оставить законно принятые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель ФСБ России в лице ФГКУ в/ч 55056 поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представитель ФАС России возражал против ее удовлетворения.

Представители ЗАО "Сбербанк-АСТ" и ООО "Тюменские аэрозоли", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что 25 сентября 2015 года ФСБ России в лице ФГКУ в/ч 55056 (заказчик) на официальном сайте сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" разместил извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0373100064615001046 на закупку аэрозольных распылителем для обеспечения государственных нужд в 2015 году; начальная цена контракта - 243300 рублей.

Не согласившись с техническими требованиями к объекту закупки, установленными заказчиком в документации аукциона, ООО "Тюменские аэрозоли" подало жалобу в ФАС России на действия заказчика в отношении разъяснения документации об аукционе.

В результате рассмотрения жалобы Комиссия ФАС России вынесла оспариваемое решение от 11 ноября 2015 года по делу N КГОЗ-452/15 о признании данной жалобы необоснованной. В то же время Комиссия ФАС России установила факт нарушения заказчиком части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе (пункты 2, 3, 4 решения), о чем заявителю было выдано предписание.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно требованиям к сроку и порядку предоставления обеспечения, требованиям к обеспечению исполнения контракта, типовые формы банковской гарантии, договора залога (приложение N 4 к документации об аукционе) банковская гарантии должна содержать следующее условие: "Срок действия банковской гарантии, который должен составлять не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта".

Отказывая в удовлетворении заявления, суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом законно, в соответствии с требованиями действующего законодательства, поскольку установление заявителем срока действия банковской гарантии не менее 60 дней с момента окончания срока контракта не соответствует требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, поскольку может привести к ухудшению положения участников закупки и ограничению круга потенциальных поставщиков.

При этом суды, отклоняя довод заявителя о том, что положение указанной нормы права не ограничивает заказчика на установление соответствующего срока, указали, что части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе устанавливает право представления банковской гарантии сроком более чем на один месяц, чем срок действия контракта.

Таким образом, срок банковской гарантии установлен в законе и должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Заявитель не вправе был изменять срок, который установлен в законе. Право на представление банковской гарантии сроком более чем один месяц, в соответствии с положением части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе предоставлено победителю аукциона, предоставляющему банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, а не заказчику.

Довод заявителя об ограничении права заказчика на взыскание неустойки в одностороннем порядке в случае неисполнения поставщиком обязательств по контракту, несостоятелен, поскольку в силу пункта 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик самостоятельно выбирает обязательства, которые должны быть обеспечены банковской гарантией, не принимается судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Так, часть 1 статьи 45 Закона о контрактной системе не содержит каких-либо пунктов, и в данной части предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Исходя из системного толкования норм Закона о контрактной системе односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта возможен только в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно указанной норме исполнение контракта может быть обеспечено одним из перечисленных способов.

В соответствии с частью 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем)).

Таким образом, как посчитали суды, в случае неисполнения обязательств по контракту заказчик вправе удержать обеспечение исполнения контракта, внесенное денежными средствами, на указанный заказчиком счет. При этом необходимо учитывать требование части 23 статьи 95 Закона о контрактной системе о возмещении только фактически понесенного ущерба.

Согласно части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 23 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, проверенные и обоснованно отклоненные судами, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2016 года по делу N А40-227679/15 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева С.В. Краснова