Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 октября 2016 г. N Ф05-14698/16 по делу N А40-16395/2016

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

18 октября 2016 г.

Дело N А40-16395/16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Долгашевой В.А., Красновой С.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Михалева Н.А., доверенность от 08.07.2016;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 11 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ"

на решение от 12 апреля 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Блинниковой И.А.,

на постановление от 25 июля 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Мухиным С.М., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-16395/16

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ" (ОГРН: 1127154031432)

о признании незаконными решения

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 1037706061150),

третьи лица: государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213", государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ" (далее - ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, Управление) с заявлением о признании недействительным решения от 30.10.2015 N 2-19-9382/77-15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213" (далее - ГБОУ г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213"), государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2016 года в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судами установлено, что в адрес Московского УФАС России поступило обращение заказчика - государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213" о включении сведений об ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением общества от заключения государственного контракта.

Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ услуг Московского УФАС России 26.11.2015 принято решение по делу N 2-19-9382/77-15 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, в соответствии с которым Комиссия решила сведения в отношении ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ" (300041, Тульская область, г. Тула, ул. Тургеневская, д. 50, оф. 209, ИНН 7105516772) включить в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года; датой включения сведений в отношении ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ" в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении закупок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенным Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

Согласно информации, опубликованной на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на текущее содержание объектов городского хозяйства (клининг зданий и территорий (САО, ЗелАО) (Совместная закупка) (реестровый номер 0373200173915000792), победителем которого был признан заявитель.

23.09.2015 заказчиком был опубликован проект государственного контракта.

29.09.2015 заявитель опубликовал протокол разногласий N 1, в котором указал на несоответствие государственного контракта положениям Закона о контрактной системе в части изменения суммы контракта.

29.09.2015 заказчиком размещен доработанный проект государственного контракта 02.10.2015, заявитель опубликовал протокол разногласий N 2, который содержал в себе текст Закона о контрактной системе, без замечаний относительно несоответствия направленного проекта контракта положениям аукционной документации.

07.10.2015 заказчик направил проект государственного контракта без учета протокола разногласий N 2, поскольку данный протокол содержал в себе исключительно положения Закона о контрактной системе.

09.10.2015 в связи с тем, что государственный контракт обществом подписан не был, обеспечение исполнения контракта на счет заказчика также не поступало, ГБОУ г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213" опубликован протокол признания общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Проверив указанные обстоятельства, Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о необходимости включения сведений об ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ" в реестр недобросовестных поставщиков, как о лице, уклонившемся от заключения государственного контракта.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Антимонопольный орган наделен контрольными полномочиями в сфере осуществления государственных закупок. Осуществление рассматриваемых полномочий заключается в установлении соответствия действий государственных заказчиков требованиям Закона о контрактной системе. При осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта, уполномоченный орган оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а соблюдение процедуры расторжения контракта, предусмотренной Законом о контрактной системе, во избежание нарушения прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным законом.

Согласно части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 данного закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 данной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий.

В соответствии с частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 вышеуказанной статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 данной статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 вышеуказанного Федерального закона.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 вышеуказанной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 данного Федерального закона.

Таким образом, учитывая, что третий протокол разногласий, который не содержал в себе замечаний к проекту государственного контракта, которые могли быть либо учтены, либо не учтены заказчиком, был размещен после истечения тринадцатидневного срока с момента размещения протокола подведения итогов аукциона от 18.09.2015, то заказчиком на официальном сайте был размещен протокол отказа от заключения государственного контракта.

Буквальное толкование части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что тринадцатидневный срок является пресекательным для подписания участником проекта государственного контракта и предоставления обеспечения его исполнения, вне зависимости от причин, сроков направления и количества протоколов разногласий. Названный тринадцатидневный срок установлен для урегулирования всех возможных споров, которые могут возникнуть между заказчиком и участником на стадии подписания проекта контракта.

В рамках дела N 2-19-9382/77-15 Комиссией Московского УФАС России проверялся факт уклонения общества от заключения государственного контракта, то есть контрольный орган в рамках данной проверки дал оценку действиям заявителя по исполнению им обязанности по заключению государственного контракта.

В то же время, в рамках дела N 2-57-10940/77-15, на которое ссылается общество, оценивалось формальное соответствие действий заказчика требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, вынесенное Управлением решение по делу N 2-57-10940/77-15 не может выступать в качестве подтверждения добросовестности общества при заключении государственного контракта.

При этом, как было установлено контрольным органом в рамках рассмотрения названных дел, обществом в направленных протоколах разногласий к проекту государственного контракта не указывались конкретные несоответствия данных проектов аукционной документации, что является нарушением части 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, предусматривающей необходимость указания в протоколе разногласий определенных положений проекта государственного контракта, не соответствующих, по мнению победителя, требованиям аукционной документации.

Более того, как правильно указали суды, из представленной обществом таблицы о внесенных заказчиком изменениях не следует, что указанные изменения в проект государственного контракта не могли быть выявлены при рассмотрении первоначального проекта контракта, направленного заказчиком и могли повлиять на исполнение данного контракта.

Кроме того, жалоба ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ", рассмотренная в рамках названного дела, была направлена в Московское УФАС России только 24.11.2015, то есть уже после получения обществом уведомления о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта.

Действия по обжалованию направления заказчиком проекта государственного контракта также не могут свидетельствовать о его добросовестности, поскольку обжалование в административном порядке, как способ защиты нарушенного права, предполагает, прежде всего, восстановление такого права в разумные (в настоящем случае скорейшие) сроки для возможности реализации такого права (заключение и исполнение государственного контракта).

При этом, как обоснованно указали суды, в настоящем случае подачу жалобы на действия заказчика следует рассматривать исключительно как возможный способ избежания ответственности за недобросовестное поведение в рамках участия в закупке для государственных нужд.

Более того, как было установлено Московским УФАС России, заявителем не было предпринято всех мер для надлежащего исполнения обязательства (заключение государственного контракта), и не было проявлено той степени заботливости и осмотрительности, которая требуется от лица, вступающего в правоотношения в рамках размещения государственного заказа.

Напротив, как следует из материалов дела и установлено судами, общество, несмотря на то, что им была предложена цена государственного контракта, сниженная более чем на 25%, не представило обеспечения исполнения государственного контракта, в порядке предусмотренном статей 37 Закона о контрактной системе.

Как правомерно указали суды, заявителем не учтено, что урегулирование спорных положений государственного контракта, которое предусматривает направление победителем протоколов разногласий и их обработку со стороны заказчика фактически является факультативным элементом на этапе заключения государственного контракта и не может являться основанием для пролонгации сроков заключения контракта, поскольку, как указывалось ранее, Закон о контрактной системе устанавливает императивное требование о заключении государственного контракта в течение тринадцатидневного срока с момента размещения на официальном сайте протокола определения лица, с которым заключается государственный контракт.

Таким образом, предоставление обеспечения исполнения государственного контракта является самостоятельным действием, которое предпринимается победителем аукциона безотносительно действий/бездействия совершаемых иными лицами при заключении государственного контракта.

У Московского УФАС России и суда не имелось оснований полагать, что общество добросовестно исполняло свою обязанность по получению надлежащего обеспечения исполнения контракта. Каких-либо доказательств, что у общества имелись препятствия в подготовке и получении обеспечения исполнения контракта, не представлено. Действия по значительному снижению цены заключаемого контракта не могут служить основанием для увеличения сроков по получению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, тем более с учетом того обстоятельства, что указанные действия совершены заявителем по собственной воле и усмотрению.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа, и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

При этом суды правильно указали, что общество не доказало невозможность указания в первоначальном проекте разногласий всех допущенных заказчиком нарушений при направлении государственного контракта, а, следовательно, направление последовательно трех протоколов разногласий, как полагает контрольный орган, свидетельствует о затягивании заявителем процедуры подписания контракта, что также свидетельствует о намеренном уклонении общества от исполнения взятых на себя обязательств.

Кроме того, суды правомерно отметили, что законодательство о контрактной системе не исключает возможность участия лиц, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, в государственных закупках, если требование об отсутствии участников в рассматриваемом реестре не заявлено заказчиками в документации о закупках.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 года по делу N А40-16395/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ-ПОДПИСЬ.РУ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

В.А. Долгашева С.В. Краснова