Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 января 2017 г. N Ф05-20287/16 по делу N А40-3315/2016

город Москва

10 января 2017 г.

Дело N А40-3315/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2017 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31 июля 2017 г. N 305-КГ17-2243 настоящее постановление отменено

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Красновой С.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Трубачев Е.О., доверенность от 06.07.2015;

от заинтересованного лица: Жлукта А.Е., доверенность от 12.09.2016;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 27 декабря 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АК "АЛРОСА" (ПАО)

на решение от 09 июня 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.,

на постановление от 20 сентября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.,

по делу N А40-3315/16

по заявлению Акционерной компании "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) (ОГРН: 1021400967092)

об оспаривании резолютивной части решения

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ПЕТРО-ХЭХУА",

УСТАНОВИЛ:

Акционерная компания "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) (далее - АК "АЛРОСА" (ПАО), общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании пункта 2 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 29.10.2015 N 223-ФЗ-326/15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 июня 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АК "АЛРОСА" (ПАО) обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ПЕТРО-ХЭХУА" (далее - ООО "ПЕТРО-ХЭХУА"), извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, АК "АЛРОСА" (ПАО) проведен открытый запрос коммерческих предложений на право заключения договоров на выполнение работ по устройству технологического проезда г. Удачный - месторождение "Верхне-Мунское": Лот N 1 Устройство технологического проезда на участке ПК 41 - ПК 64; Лот N 2 Устройство технологического проезда на участке ПК 64 - ПК 83; Лот N 3 Устройство технологического проезда на участке ПК 83 - ПК 103; Лот N 4 Устройство технологического проезда на участке ПК 103 - ПК 123; Лот N 5 Устройство технологического проезда на участке ПК 123 - ПК 140; Лот N 6 Устройство технологического проезда на участке Развилка N 1 (ПК 140) - Развилка N 3 (извещение N 31502748243) (далее - Запрос коммерческих предложений, Закупка).

В связи с тем, что заявка ООО "ПЕТРО-ХЭХУА" на участие в Закупке отклонена заказчиком, ООО "ПЕТРО-ХЭХУА" обратилось в ФАС России с жалобой от 22.10.2015 N 118137-Ф/15 на действия (бездействие) заказчика АК "АЛРОСА" (ПАО).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 29.10.2015 по делу N 223-ФЗ-326/15, согласно которому жалоба ООО "ПЕТРО-ХЭХУА" признана необоснованной, при этом, оспариваемым пунктом 2 резолютивной части решения в действиях заказчика при проведении закупки выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с пунктом 2 резолютивной части решения, АК "АЛРОСА" (ПАО) обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика закреплен подпунктом 4 пункта 2.2 Положения о закупке.

Пунктом 1.11 Документации установлено требование о предоставлении обеспечения заявки в форме денежного обеспечения или банковской гарантии.

При этом, при обеспечении банковской гарантией банковская гарантия должна быть предоставлена банком-гарантом, входящим в Реестр банков, банковские гарантии которых принимаются АК "АЛРОСА" (ПАО) в качестве обеспечения заявки.

В Приложении к Документации указан Реестр банков, банковские гарантии которых принимаются АК "АЛРОСА" (ПАО) в качестве обеспечения заявки контрагентами (в количестве 17 банков).

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса либо на качество исполнения таких обязательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее - перечень).

Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Общество указывает, что установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для общества в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций".

Вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: для включения в перечень Министерства финансов Российской Федерации банк должен удовлетворять следующим требованиям: 1. наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет; 2. наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей; 3. соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев; 4. отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям, перечисленным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Приложением N 6 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору (в количестве 10 банков).

В Документации установлены следующие требования к участникам запроса коммерческих предложений и условия исполнения договора, заключаемого по результатам закупки: привлечение участников закупки к исполнению договора субподрядчиков/соисполнителей не допускается (пункты 1.12, 3.5.1 Документации); работы выполняются подрядчиком в соответствии с техническим заданием лично (без привлечения других лиц (субподрядчиков) (пункт 1.17 Документации); принять участие в закупочной процедуре может любое юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые соответствуют требованиям, установленным Документацией (пункт 2.3.1 Документации).

Таким образом, не предусмотрено участие коллективного участника в запросе коммерческих предложений. Для выполнения работ по каждому лоту обязательно наличие исключительно в штате следующих специалистов (с предоставлением копий документов, подтверждающих соответствующую квалификацию и опыт работы в соответствующей области не менее трех лет) - по каждому лоту: инженер-геодезист (маркшейдер) - 2 ед.; производитель работ с профильным образованием (дорожное строительство) - 2 ед.; инженер ПТО с профильным образованием (дорожное строительство) - 1 ед. Необходимо представить справку о наличии техники, необходимой для выполнения работ на территории Российской Федерации в сроки, указанные в техническом задании (Приложение N 2). Обязательно наличие следующей техники для выполнения работ по каждому лоту: автомобили-самосвалы г/п не менее 25 т - 20 ед.; кран, оборудованный для погрузки-разгрузки материалов и оборудования, г/п не менее 10т - 1 ед.; экскаваторы одноковшовые на гусеничном ходу емкостью ковша не менее 2,5 м3 - 2 ед. (либо другую погрузочную технику емкостью ковша не менее 5 м3); бульдозеры мощностью не менее 243 (330) кВт (л.с.) - 1 ед.; бульдозеры мощностью не менее 132 (180) кВт (л.с.) - 2 ед.; авто грейдеры среднего типа - 1 ед.; катки дорожные самоходные не менее 18 т - 2 ед.; топливозаправщик - 1 ед. (пункт 3.2.1 Документации). Со дня создания юридического лица, должно пройти не менее двух лет на момент отправки заявки на участие в закупочной процедуре (пункт 3.2.4 Документации). Отсутствие сведений об участнике закупочной процедуры, в том числе, в реестре недобросовестных поставщиков Компании, опубликованном на корпоративном сайте Компании (пункт 3.1.7 Документации). Для участия в Запросе коммерческих предложений участникам необходимо представить, в том числе, оригинал документа, подтверждающего статус дилера, дистрибьютора или его копию, заверенную производителем продукции (пункт 3.3.1 Документации).

Суды правомерно указали, что установление запрета на возможность привлечения субподрядчиков/соисполнителей, отсутствие в Документации положения о возможности участия в запросе коммерческих предложений коллективных участников, установление в Документации требований о наличии у участника Запроса коммерческих предложений определенных сотрудников исключительно в штате, о наличии техники, необходимой для выполнения работ, непосредственно у участника Запроса коммерческих предложений, а также установление в Документации требований о том, что со дня создания юридического лица должно пройти не менее двух лет на момент отправки заявки на участие в закупочной процедуре, установление требований в Документации об отсутствии сведений об участнике закупочной процедуры, в том числе, в реестре недобросовестных поставщиков Компании, о наличии документа, подтверждающего статус дилера, дистрибьютора или его копию, заверенную производителем продукции ограничивают количество потенциальных участников Запроса коммерческих предложений.

Включение заказчиком в проект договора запрета на привлечение субподрядчиков является по своей правовой природе запретом, ограничивающим количество участников закупки, что в свою очередь ведет к ограничению конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Поскольку участник закупки, отвечающий установленным документацией о закупке требованиям является субъектом предпринимательской деятельности он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков), в связи с чем установление в документации об аукционе запрета на привлечение при исполнении работ субподрядных организаций ограничивает генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком - поставщиком. Формируя таким образом закупочную документацию, заказчик фактически установил требования, под которые подпадает ограниченный круг поставщиков услуг, что противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупах.

Пунктом 9.3.9 Документации установлено, что на отборочной стадии закупочный орган вправе не отклонять заявку, которая не соответствует требованиям документации о закупке по составу, содержанию и оформлению заявок, а также содержит предложения продукции и договорных условий, не соответствующих требованиям Документации.

Согласно Приложению N 4 к Положению, обязательные требования должны быть обязательно выполнены участниками. Невыполнение хотя бы одного из обязательных требований влечет отклонение заявки на участие в закупочной процедуре. Таким образом, вышеуказанное Положение Документации указывает на возможность необоснованного допуска участников запроса коммерческих предложений при наличии волеизъявления заказчика, что могло привести к необоснованному допуску участников запроса коммерческих предложений, не соответствующих требованиям документации при проведении отборочной стадии закупки. Вместе с тем, при проведении отборочной стадии закупки тендерной комиссией не применялись положения пункта 9.3.9 Документации.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанные требования и положения Документации противоречат подпункту 4 пункта 2.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, ограничивают количество потенциальных участников закупки и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В связи с этим, суды пришли к правомерному выводу о том, что ФАС России обоснованно признала в действиях заявителя нарушение части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика закреплен подпунктом 5 пункта 2.2 Положения о закупке.

К неизмеряемым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В Документации установлены следующие требования к участникам запроса коммерческих предложений: - участник запроса коммерческих предложений должен быть зарегистрирован в качестве субъекта гражданского права и иметь все необходимые разрешения для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения, месту выполнения работ, оказания услуг и законодательством Российской Федерации (для иностранных граждан) (пункт 3.1.2 Документации); - участник Запроса коммерческих предложений должен обладать профессиональной компетентностью, оборудованием и другими материальными возможностями, а также людскими ресурсами, финансовыми ресурсами, необходимыми для исполнения договора на поставку продукции, опытом, системой управления охраной труда, деловой репутацией (пункт 3.2.1 Документации); - на момент подачи заявки на участие в закупочной процедуре юридическое лицо должно иметь, на протяжении не менее двух лет с даты создания, соответствующие лицензии или допуски, разрешающие выполнение работ, являющихся предметом закупки (пункт 3.2.5 Документации); - участнику для участия в запросе коммерческих предложений необходимо представить нотариально заверенные копии документов, подтверждающих специальную правоспособность участника закупочных, процедур (лицензия; разрешение; выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к выполнению определенных работ и другие) (пункт 3.3.1 Документации); - участнику для участия в Запросе коммерческих предложений необходимо представить выписку из торгового реестра или иные документы, подтверждающие правоспособность контрагента в соответствии с законодательством иностранного государства (пункт 3.3.2 Документации); - о наличии системы управления охраной труда (пункт 3.2.6 Документации); - о наличии не менее 3 заключенных и исполненных участником закупки гражданского договоров, с завершенными в 2012, 2013, 2014 года работами сопоставимого характера и объема, предметом которого является выполнение аналогичных работ, являющихся предметом закупки (подтверждается заверенными полномочным представителем участника закупки копиями соответствующих договоров и актов, а также письмами заказчиков, содержащими отзывы о результате выполненных работ (при их наличии) (пункт 3.2.2 Документации).

При этом, судами достоверно установлено, что из документации не представляется возможным определить какие разрешения для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения, месту выполнения работ, оказания услуг и законодательством Российской Федерации (для иностранных граждан) необходимо представить, что заказчик подразумевает под "профессиональной компетентностью", "другими материальными возможностями, а также людскими ресурсами, финансовыми ресурсами, необходимыми для исполнения договора на поставку продукции, опытом, системой управления охраной труда, деловой репутацией", какие работы на выполнение работ являются сопоставимыми, аналогичными при предоставлении заключенных и исполненных участником закупки гражданского договоров, указанных в документации, какие лицензии, допуски, разрешения, а также какие иные документы, подтверждающие правоспособность контрагента в соответствии с законодательством иностранного государства, необходимо представить для участия в запросе коммерческих предложений.

Таким образом, судами сделан обоснованный вывод о том, что установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 5 пункта 2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Как правомерно отметили суды, ФАС России обоснованно признала в действиях заявителя нарушение пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

В соответствии с пунктом 7.2.1 Документации "...не позднее, чем за 3 (три) рабочих дня до дня окончания подачи заявок на участие в закупочной процедуре любой участник закупочной процедуры вправе направить организатору закупки запрос о разъяснении положений документации о закупке в письменном виде (на бланке участника или с печатью участника) за подписью руководителя участника закупочной процедуры или уполномоченного лица участника закупочной процедуры по контактным данным, указанным в извещении о закупке и пункте 1.14 раздела I Документации о закупке".

Таким образом, действия заказчика, не установившего в документации дату начала и дата окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Установив, что выявленные нарушения не повлияли на результаты проведения запроса предложений, заинтересованное лицо предписание об их устранении не выдавало.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 июня 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2016 года по делу N А40-3315/16 оставить без изменения, кассационную жалобу АК "АЛРОСА" (ПАО) - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина С.В. Краснова