Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2017 г. N Ф05-20716/16 по делу N А40-247283/2015

город Москва

19 января 2017 г.

Дело N А40-247283/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Красновой С.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Курицына А.С., доверенность от 30.12.2016; Митин А.Н., доверенность от 30.12.2016;

от заинтересованного лица: Жлукта А.Е., доверенность от 12.09.2016;

от третьих лиц: от ООО "ПО "ОСКАР РУ": Каменская Т.А., доверенность от 12.09.2016; Канунцева М.В., доверенность от 12.09.2016; Тюленев И.В., доверенность от 12.09.2016; от АО "Атомкомплект": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 12 января 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "ОКБМ Африкантов"

на постановление от 19 сентября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Кочешковой М.В.,

по делу N А40-247283/15

по заявлению акционерного общества "Опытное Конструкторское Бюро Машиностроения имени И.И. Африкантова" (ОГРН: 1085259006117)

о признании недействительным решения

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

третьи лица: акционерное общество "Атомкомплект", общество с ограниченной ответственностью "ПО "ОСКАР РУ",

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Опытное Конструкторское Бюро Машиностроения имени И.И. Африкантова" (далее - АО "ОКБМ Африкантов") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 21.10.2015 N 223-ФЗ-307/15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2016 года заявление удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2016 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, АО "ОКБМ Африкантов" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - акционерное общество "Атомкомплект" (далее - АО "Атомкомплект"), извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ПО "ОСКАР РУ" (далее - ООО "ПО "ОСКАР РУ") возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 09.06.2015 организатором закупки АО "Атомкомплект" для заказчика АО "ОКБМ Африкантов" на электронной торговой площадке МТС "Фабрикант" на сайте http:www.fabrikant.ru было размещено извещение N 304/2634 о проведении открытого аукциона в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на поставку титановых труб (торговая процедура N 2192966).

Согласно вышеуказанному извещению (с учетом внесенных изменений извещениями от 26.06.2015 N 304/2949, от 13.07.2015 N 304/3255, от 22.07.2015 N 304/3452) дата и время окончания заявок были установлены 07.08.2015 в 12:00; дата рассмотрения первых частей заявок - 17.08.2015.

На момент окончания срока подачи заявок на участие в аукционе было подано 4 заявки (протокол от 07.08.2015 N 1/654000001).

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в аукционе были допущены все участники (протоколы от 11.08.2015 N 2/654000001, от 17.08.2015 N 3/654000001).

21.08.2015 после рассмотрение первых частей заявок на участие в аукционе были проведены торги, в ходе которых допущенными участниками аукциона были сделаны предложения по цене.

По итогам проведения аукциона был размещен протокол от 08.09.2015 N 4/654000001 о ходе аукциона, после чего организатору аукциона был открыт доступ ко вторым частям заявок участников.

В соответствии с условиями аукционной документации рассмотрение вторых частей заявок должно было быть осуществлено в срок до 18.09.2015.

С учетом обстоятельств, выявленных при рассмотрении вторых частей заявок, комиссией было принято решение провести проверку указанных в заявках сведений путем проведения оценочного аудита производства с привлечением уполномоченной организации ФГУП "ЦНИИ КМ "ПРОМЕТЕЙ" и о продлении в этой связи срока рассмотрения вторых частей заявок до 28.09.2015 (протокол от 08.09.2011), о чем было опубликовано извещение от 18.09.2015 N 304/4586.

В целях завершения проверочных мероприятий и на основании решения руководителя заказчика (письмо от 28.09.2015 N 041-98.5/17283) срок рассмотрения вторых частей заявок был продлен до 06.10.2015, о чем было опубликовано извещение от 28.09.2015 N 304/4776.

02.10.2015 заказчиком было принято решение об отказе от проведения аукциона (письмо от 02.10.2015 N 041-98.5/17388), о чем было опубликовано извещение от 02.10.2015 N 31502449065.

Участниками аукциона ООО "Крафт", ОАО "СМК", ООО "ПО "ОСКАР РУ", посчитавшими решение заказчика об отказе от проведения аукциона необоснованным, были поданы жалобы на действия заказчика и организатора торгов при проведении аукциона в ФАС России.

Решением ФАС России от 21.10.2015 N 223-ФЗ-307/15 жалоба ООО "ПО "ОСКАР РУ" от 05.10.2015 N 15-05/10-1 на действия заказчика АО "ОКБМ Африкантов", организатора торгов АО "Атомкомплект" при проведении аукциона признана обоснованной; АО "ОКБМ Африкантов", АО "Атомкомплект" признаны нарушившими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); предписание, направленное на устранения выявленных нарушений не выдавалось, в связи с выдачей предписания от 21.10.2015 по делу N 223-ФЗ-306/15.

В соответствии с предписанием ФАС России от 21.10.2015 N 223-ФЗ-306/15 АО "ОКБМ Африкантов", АО "Атомкомплект" предписано: в срок не позднее 29.10.2015 отменить извещение об отмене проведения аукциона, разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) информацию об отмене извещения об отмене аукциона, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе заявителя об отмене извещения об отмене аукциона; не позднее чем в течение четырех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе заявителя о необходимости предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору, а также обеспечить возможность участникам закупки предоставления обеспечения заявки на участие в аукционе и обеспечения исполнения обязательств по договору; в срок не позднее 05.11.2015 продолжить проведение аукциона в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, признавая незаконным решение антимонопольного органа, исходил из того, что право на безусловный отказ от проведения аукциона предоставлено заказчику в соответствии с пунктом 3 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации и не ограничено положением о закупке, а также из того, что заключение договора, не соответствующего требованиям Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", прямо противоречило статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, кассационная коллегия считает, что апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что судом первой инстанции были неверно применены нормы материального права при принятии решения.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность заказчика, организатора торгов регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок (положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (далее - Положение о закупках).

В соответствии с пунктом 15.5.3 Положения о закупках, отказ от проведения аукциона осуществляется в случаях, указанных в пункте 14.5.6, в сроки согласно пункту 14.5.5, в порядке, указанном в пункте 14.5.5.1.

Согласно пункту 14.5.5 Положения о закупках, организатор конкурса по решению заказчика в случаях, указанных в пункте 14.5.6, отказывается от его проведения в срок, указанный в извещении о проведении конкурса, при этом такой срок не может быть установлен позднее 5 дней до дня окончания подачи заявок. Если такой срок в извещении о проведении конкурса не указан - не позднее 30 дней (20 дней - для заказчиков 1 группы) до дня окончания срока подачи заявок.

Пунктом 21 извещения установлено, что:

отказ организатора аукциона от проведения аукциона по решению заказчика, не позднее пяти дней до дня окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, в указанных ниже случаях не приводит к каким-либо последствиям для организатора аукциона:

- изменения финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке;

- изменения потребности в продукции, в том числе изменение характеристик продукции, при наличии утверждения таких изменений руководителем заказчика;

- при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки.

Указанный перечень является исчерпывающим и сводится к тому, что отказ от проведения конкурса (аукциона) допускается только лишь в случаях оказывающих влияние на потребности в продукции и целесообразность закупки.

Извещение об отказе от проведения аукциона или любого лота аукциона, содержащее обоснование такого отказа, подписывается руководителем заказчика и размещается организатором аукциона в течение того же рабочего дня (а если извещение об отказе от проведения аукциона получено организатором после 18 часов по месту нахождения организатора аукциона - в течение следующего рабочего дня) в порядке, установленном для размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации.

Согласно извещению, документации дата и время окончания подачи заявок на участие в аукционе 07.08.2015 в 12:00.

Вместе с тем, 02.10.2015 заказчиком, организатором торгов на официальном сайте размещено извещение об отмене проведения аукциона.

Таким образом, заказчик, приняв решение об отказе проведения аукциона 02.10.2015, нарушает срок возможности осуществления такого отказа, прямо установленного Положением о закупках.

Согласно части 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

Таким образом, решение заказчика об отказе о проведении аукциона принято в нарушение сроков, установленных Положением о закупках, а также Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно письму заказчика от 02.10.2015 N 041-98.5/17588 (далее - письмо), аукцион отменен в связи с вступлением 01.09.2015 в законную силу Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в редакции от 13.07.2015), и в связи с несоответствием проекта договора, представленного в составе аукционной документации (часть 3) новым требованиям, указанного нормативного акта, в целях обеспечения надлежащего исполнения требований федерального законодательства принятого решения об отказе от проведения аукциона.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что указанное в письме основание для отмены проведения аукциона, не предусмотрено извещением, Законом о закупках, Положением о закупках и документацией об аукционе, а также не является препятствием для проведения аукциона, следовательно, не может являться основанием для одностороннего отказа заказчика от заключения и исполнения договора.

Более того, отказ заказчика от проведения аукциона по причине изменений в законодательстве, которые не влияют на потребности в продукции и целесообразность закупки, не допускается. Кроме того, указанные изменения законодательства не влекут за собой существенные изменения проекта договора, не меняют условия, положения договора, а лишь могут привести к изменениям в части реквизитов (внесения специального счета).

21.08.2015 аукцион состоялся и в результате процедуры уторговывания начальная максимальная цена договора была снижена на 30%, а именно тремя участниками закупки была предложена цена в размере 702.925.759,70 руб., что зафиксировано в протоколе заседания аукционной комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведения итогов аукциона в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на поставку титановых труб от 21.09.2015 N 6/654000001.

Таким образом, принятие решения заказчиком и организатором торгов об отмене проведения аукциона по основаниям, не предусмотренным Законом о закупках, Положением о закупках, извещением, документацией об аукционе, противоречит пункту 15.5.3 Положения о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии со статьей 2 Закона о закупках, право заказчиков самостоятельно определять порядок и механизмы проведения закупочной деятельности накладывает на них исключительную обязанность следовать установленным правилам без отступлений и расширительных толкований. Иное бы не отвечало принципу стабильности и правовой определенности в действиях заказчика, предусматривало бы право на злоупотребления с его стороны.

Согласно пункту 10.4.2 Положения о закупках, по итогам аукциона у заказчика есть обязанность заключить договор с победителем аукциона, что корреспондирует его обязанность провести аукцион для определения победителя. Отступление от указанных правил допускается в исключительных случаях, установленных Положением о закупке, в целях экономии денежных средств при последующем возмещении возможных убытков у участников закупки.

В свою очередь, совершенный отказ от проведения аукциона на стадии рассмотрения вторых частей заявок, когда начальная (максимальная) цена по результатам аукциона была снижена более чем на 30% и победитель был фактически определен, свидетельствует о нарушении заказчиком и организатором торгов принципов закупочной деятельности, в частности, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.10.2015 по делу N А40-168186/14, в котором указано, что в соответствии с частью 1 статьи 2.6 Порядка закупочной деятельности договор заключается в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, локальными нормативными актами Государственной Компании с учетом положений названного Порядка. Перечень оснований для отказа от заключения договора по результатам закупки предусмотрен частью 2 указанной нормы. Указанный перечень является открытым, однако поставлен в зависимость от наличия оснований для отказа от заключения контракта в Порядке закупочной деятельности. Между тем, названный Порядок не содержит такого основания для отказа от заключения контракта, как одностороннее немотивированное решение заказчика.

Вывод суда первой инстанции о том, что в действиях заказчика не установлено нарушений требований пункта 15.12.1 Положения о закупках и части 1 статьи 2 Закона о закупках, обоснованно признан судом апелляционной инстанции ошибочным ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В адрес участника закупки ООО "Крафт" от заказчика поступило письмо-запрос от 29.09.2015 N 304/4791 о подтверждении готовности обеспечения доступа представителей заказчика, организатора торгов, ФГУП "ЦНИИ КМ "Прометей" на территорию заявителя для проведения оценочного аудита производства ООО "Крафт".

Апелляционный суд указал на то, что заказчиком, организатором торгов даны пояснения, что целью аудита является оценка потенциальной возможности ООО "Крафт" изготовления и поставки продукции, соответствующей требованиям документации об аукционе.

Вместе с тем, в пункте 15.12.1 Положения о закупках указанно, что отстранение участника аукциона осуществляется в случаях и в порядке, указанных в подразделе 14.14 подпункта "а" пункта 14.14.1 Положения о закупках, установлено, что:

"В любой момент вплоть до подписания договора конкурсная комиссия должна отстранить участника конкурса, в том числе допущенного, в случаях:

обнаружения недостоверных сведений в заявке и (или) ее уточнениях согласно пункту 14.8.4. При этом проверка достоверности сведений и документов, поданных в составе заявки на участие в конкурсе, осуществляется при возникновении сомнений в их достоверности и наличии возможности проведения такой проверки доступными способами, в том числе включая направление запросов в государственные органы или лицам, указанным в заявке".

Пунктом 14.8.4 Положения о закупках установлено, что:

"В ходе рассмотрения заявок конкурсная комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в конкурсе, на основании которого организатор конкурса направляет уточняющие запросы".

Согласно положениям о закупке проверка организатором закупки юридических, экономических, технических, производственных и прочих условий и возможностей участника закупки на их соответствие заявленным условиям и положениям заказчика закупки предполагает исключительно осуществление такой проверки путем анализа предоставленной участником документации и ее сопоставление на предмет соответствия условиям заказчика закупки.

Следовательно, Положением о закупках, документацией об аукционе не предусмотрена возможность проведения выездного оценочного аудита предприятий участников закупки, кроме того не предусмотрен порядок проведения указанного аудита.

Таким образом, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что принятие заказчиком и организатором торгов решения о проведении оценочного аудита производства участника закупки ООО "Крафт" с обеспечением доступа представителей заказчика, организатора торгов, ФГУП "ЦНИИ КМ "Прометей" на территорию ООО "Крафт" противоречит пункту 15.12.1 Положения о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2016 года по делу N А40-247283/15 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "ОКБМ Африкантов" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина С.В. Краснова