Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 февраля 2017 г. N Ф05-2161/16 по делу N А40-108531/2015

город Москва

07 февраля 2017 г.

Дело N А40-108531/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Буяновой Н.В., Матюшенковой Ю.Л.

при участии в заседании:

от заявителя - ООО "Монолитпром" - Сахарнов А.О., Павловский А.С., Резниченко В.А. (доверенность от 01.06.2016 б/н);

от ответчика - ИФНС России N 15 по г. Москве - Анисимов П.Н., доверенность от 11.01.2017 N 02-11/001296; Байкова Е.Н., доверенность от 14.07.2016 N 02-11/057616; Володькин Р.И., доверенность от 31.01.2017 N 02-11/010265; Галиченко А.Н., доверенность от 18.03.2016 N 07-11/013280; Забоева Т.А., доверенность от 23.11.2016 N 02-11/111143,

рассмотрев 31 января 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 15 по г. Москве

на постановление от 10.10.2016

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным М.С., Румянцевым П.В.,

по заявлению ООО "Монолитпром" (ИНН: 7715793826, ОГРН: 1107746044053)

к ИФНС России N 15 по г. Москве

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

ООО "МонолитПром" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.10.2014 N 16-08/1371 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому Обществу начислены к уплате в бюджет суммы налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в общем размере 175 502 711 руб., а также соответствующие суммы пени в размере 40 643 273 руб. и штрафа в размере 32 870 298 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2015, решение Инспекции от 28.10.2014 N 16-08/1129 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям ООО "МонолитПром" с ООО "РЭМ" и ООО "Городское строительство".

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.03.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя принятые по делу N А40-108531/2015-140-847 судебные акты Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 23.03.2016 указал, что суды первой и апелляционной инстанций не дали оценку представленным Инспекцией доводам и доказательствам получения ООО "МонолитПром" необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации платежей по налогу на прибыль и НДС с привлечением подконтрольной Обществу фирмы-"однодневки" (ООО "РЭМ).

Так, суды первой и апелляционной инстанций не исследовали и не оценили представленные налоговым органом доказательства того, что:

- фирма - "однодневка" (ООО "РЭМ") не могла привлечь физических лиц по договорам аутсорсинга для выполнения работ, поскольку представленные об этом Обществом доказательства противоречат имеющимся в материалах дела справкам 2-НДФЛ; письму ООО "МонолитПром" от 14.10.2014 в ответ на требование о представлении документов (информации) N 16-08/102428; банковской выписке ООО "РЭМ", не содержащей операций по перечислению денежных средств за аутсорсинг; результатам встречных проверок и другим результатам мероприятий налогового контроля;

- составлением бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "РЭМ" и ООО "МонолитПром" занималось одно и тоже лицо - Коробейникова Т.В.;

- операции по системе "банк-клиент" ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство" осуществлялись с одного компьютера (совпадение IP-адресов);

- имела место неуплата налогов спорными контрагентами ООО "МонолитПром" первого и последующих звеньев.

По результатам нового рассмотрения решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2016 отменено, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом суда апелляционной инстанции, ИФНС России N 15 по г. Москве обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2016 и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы считает, что при вынесении обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции были нарушены нормы права, данный судебный акт не основан на материалах дела и противоречит сложившееся судебно-арбитражной практике по вопросу получения необоснованной налоговой выгоде.

Ответчик - ИФНС России N 15 по г. Москве в лице своих представителей в судебном заседании суда кассационной инстанции настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель - ООО "Монолитпром" в лице своих представителей возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая, что принятый по делу судебный акт является законным и обоснованным, представлен отзыв на кассационную жалобу.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 27 января 2017 года в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Черпухиной В.А. на судью Дербенева А.А.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт суда апелляционной инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, инспекцией ФНС России N 15 по г. Москве (далее - "Инспекция", ответчик) была проведена выездная налоговая проверка ООО "МонолитПром" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах РФ, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за 2010 - 2012 года.

По результатам проверки составлен акт N 16-08/1129 от 14.07.2014 и вынесено решение N 16-08/1371 от 28.10.2014 г.

Указанным Решением Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 92 441 177 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 83 061 534 руб. Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 32 870 298 руб., начислены пени в общей сумме 40 643 273 руб.

Не согласившись с Решением ИФНС, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС по г. Москве. По результатам рассмотрения жалобы Общества, УФНС по г. Москве в соответствии с пунктом 3 статьи 140 НК РФ вынесено решение от 17.02.2015 г. N 21-19/013474, которым апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения. Кроме того, Обществом, в порядке, предусмотренном статьей 139 НК РФ, подана жалоба в ФНС России. По результатам рассмотрения ФНС РФ жалоба оставлена без удовлетворения (решение ФНС РФ от 20.05.2015 N СА-49/8544@).

Основанием для доначисления спорных налогов явился вывод Инспекции о неправомерности отнесения Обществом в расходы для исчисления налога на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по НДС по хозяйственным отношениям с ООО "РЭМ" (ИНН 7713705905) и ООО "Городское строительство" (ИНН 7703735650).

Не согласившись с решением инспекции, ООО "Монолитпром" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления в полном объеме, исходил из следующего.

1. Сотрудники ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство" Шевелева М.С. (Протокол допроса N 16-08/11-2 от 19.11.2013 г.) и Волгушева К.А. (Протокол допроса N 16-08/11-1 от 18.11.2013 г.) подтверждают полную аффилированность ООО "Городское Строительство" с проверяемым налогоплательщиком;

2. Офис ООО "МонолитПром" и офис ООО "Городское Строительство" весь период осуществления их финансово-хозяйственной деятельности располагался по одному адресу: г. Москва, ул. Илимская, д. 9;

3. Все сотрудники ООО "МонолитПром" по требованию руководства формально переходили из одной организации в другую, при этом сохраняя все условия труда;

4. Все строительные материалы хранились и отпускались в производство с одного склада (базы), строительные материалы выдавались только сотрудникам аффилированных организаций;

5. Все платежные операции с использованием "банк-клиент" по расчетным счетам обеих организаций осуществлял один и тот же сотрудник, с одного и того же компьютера, что подтверждается письмом ОАО "Промсвязьбанк" от 03.07.2014 г. N 36753 (т,4 л.д. 118), письмом ОАО "Сбербанк России" от 11.08.2014 г. N 072209 (т. 5 л.д. 37), а также показаниями Шевелевой М.С. (Протокол допроса N 16-08/11-2 от 19.11.2013 г..

6. ООО "Городское строительство" заключило с ООО "МонолитПром" договор уступки прав требования по результатам заключения, которого заявитель выступал истцом по делу о взыскании (возмещении) ущерба (хищение крана предоставленного ОАО "МТК") причиненного ООО "Городское строительство" с третьих лиц (решение Ленинского районного суда г. Ульяновска от 09.07.2013 по делу N 2-4523/13).

7. ООО "Городское строительство", ООО "МонолитПром", ООО "РЭМ" состояли в одной саморегулируемой организации.

Таким образом, суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности обстоятельств, подтверждающих отсутствие реальности хозяйственных отношений со спорными контрагентами, направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что отсутствие сведений о доначислении контрагентам общества налогов, о привлечении их к ответственности за неуплату налогов в установленном порядке, факт несения ими минимальной налоговой нагрузки не может свидетельствовать об их налоговой недобросовестности и о получении необоснованной налоговой выгоды обществом.

При этом судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Как установлено судами, в рамках настоящего дела налоговый орган вменяет Обществу получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в неправомерном занижении расходов по налогу на прибыль на суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с проблемным контрагентом ООО "РЭМ", а также по взаимоотношениям с ООО "Городское Строительство" в части, приходящейся на ООО "РЭМ", в рамках заключенных договоров на выполнение строительно-монтажных работ, заказчиком по которым является ОАО "Московская теплосетевая компания" (ИНН 7705654252), а также в неправомерном завышении вычетов по НДС.

Согласно первичным документам в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с ОАО "МТК" в 2010-2012 г.г. Общество выполнило работы на общую сумму 2 431 555 638 руб., включая НДС.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что Общество выполнило работы на объектах силами собственных сотрудников, а также силами ООО "Городское Строительство", без привлечения ООО "РЭМ".

При этом ООО "РЭМ" создано незадолго до совершения спорных хозяйственных операций исключительно с целью получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, перечисленные от ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство" денежные средства в последующем были перечислены со счета ООО "РЭМ" в адрес организаций, также не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности.

В проверяемом периоде Общество заключило договоры с ОАО "МТК", в рамках которых Общество выступало в роли генерального подрядчика и исполнителя работ по объектам расположенным на территории г. Москвы в соответствии с проектно-сметной документацией (ПСД), включая: выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции объектов заказчика; обеспечение строительства материалами и оборудованием (за исключением материалов и оборудования, представляемых заказчиком согласно графику обеспечения строительства материалами и оборудованием, являющегося неотъемлемой частью договоров), с обязательным предварительным согласованием с Заказчиком производителей и поставщиков указанных материалов и оборудования; иных неразрывно связанных со строящимся Объектом работ; индивидуально-функциональное опробование; сдача объекта в эксплуатацию и выполнение обязательств в течение гарантийного периода.

Условиями договоров предусмотрена возможность привлечения подрядчиком субподрядных организаций, кандидатуры которых подлежали обязательному согласованию с заказчиком. При этом из условий договоров следует, что в случае привлечения для выполнения работ субподрядчиков, не согласованных с заказчиком в порядке, определенном договором, заказчик вправе требовать уплаты подрядчиком штрафа в размере 5% (пяти процентов) от цены работы.

Судом первой инстанции в результате оценки представленных документов установлено отсутствие факта привлечения субподрядчиков на этапе заключения и исполнения договоров, что подтверждается в том числе приложениями к договорам: Приложение N 6 "Список субподрядчиков" к Договору N 22 (12) от 20.03.2012 г.; Приложение N 6 "Список субподрядчиков" к Договору N 27 (12) от 11.05.2012; Приложение N 6 "Список субподрядчиков" к Договору N 106 (10) от 25.11.2010 г.; Приложение N 6 "Список субподрядчиков" к Договору N 24 (12) от 23.04.2012; Приложение N 6 "Список субподрядчиков" к Договору N 59 (12) от 23.07.2012; Приложение N 6 "Список субподрядчиков" к Договору N 29 (12) от 14.05.2012; Приложение N 6 "Список субподрядчиков" к Договору N 37 (11) от 12.07.2011 и т.д.

В ИФНС России N 4 по г. Москве, с целью подтверждения взаимоотношения ООО "МонолитПром" и ОАО "МТК" (ОАО "МОЭК") налоговым органом направлено поручение об истребовании документов (информации) у ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" (правопреемник ОАО "МТК") от 12.02.2014 г. N 16-12/47879 и N 16-12/47877. Получены ответы N 15-10/019116 от 16.06.2014 г. (т. 3, л.д. 116), N 15-10/019127 от 16.06.2014 г. с приложением копий документов, в том числе договоров, заключенных между ООО "МонолитПром" и ОАО "МТК" (ОАО "МОЭК") за период с 2010 г. по 2012 год. ОАО "МОЭК" сопроводительным письмом N АП/07-3894/14 от 11.06.2014 г. (т. 3, л.д. 111-115) сообщило, что по договорам подряда, заключенным между ООО "МонолитПром" (Подрядчик) и ОАО "МТК" (ОАО "МОЭК") документов о привлечении субподрядчиков не обнаружено.

Представленные Обществом в материалы дела копии письма ООО "МонолитПром" в адрес ОАО "МТК" от 25.02.2011 г. N 05/2011 (т. 10, л.д. 99), а также ответа (т. 10 л.д. 100) на указанное письмо общества за подписью начальника УКС ОАО "МТК" Бузунова А.Б. о согласовании ООО "РЭМ" в качестве субподрядчика для выполнения работ на объектах ОАО "МТК", не являются допустимыми доказательствами по делу ввиду следующего: общество не представило доказательство направления ОАО "МТК" соответствующего письма (письмо общества не содержит отметки о его принятии со стороны ОАО "МТК", в материалах дела отсутствует реестр отправки почтовой корреспонденции (в случае направления письма по почте); копия письма ОАО "МТК" имеет существенные пороки в оформлении: отсутствует оттиск печати организации, номер регистрации письма, к письму не приложена доверенность для подтверждения полномочий Бузунова А.Б.). Информация, содержащаяся в представленной обществом копии письма от УКС ОАО "МТК" от 25.02.2011 г. N 05/2011, противоречит ответу ОАО "МТК" в адрес налогового органа (т. 3, л.д. 111-115, 117-118).

Кроме того, согласно представленному в материалы дела почерковедческому исследованию проведенному сотрудниками МВД России подпись на вышепоименованном письме вероятно выполнена не начальником УКС ОАО "МТК" Бузуновым А.Б., а иным лицом.

Также судом первой инстанции правомерно учтено, что представленные Обществом документы содержат ссылку только на три договора между обществом и ОАО "МТК", в связи с чем, не подтверждают факт согласования с заказчиком кандидатуры ООО "РЭМ" по иным договорам на выполнение строительно-монтажных работ, а именно: договор N 13-000-09-12 от 30.07.2012 г., договор N 01/1-010-01-12 от 29.02.2012, договор N 01/3-090-02-12 от 14.05.2012, договор N 01-090-14-11 от 23.12.2011, договор N 01-010-01-12 от 18.11.2011, договор N 20 (12) от 20.03.2012, договор N 37 (11) от 12.07.2011, договор N 29 (12) от 14.05.2012, договор N 59 (12) от 23.07.2012 г., договор N 24 (12) от 23.04.2012, договор N 27 (12) от 11.05.2012, договор N 22 (12) от 20.03.2012, договор N 01-080-01-12 от 20.12.2011, договор N 63 (11) от 30.12.2011.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждается факт отсутствия согласования Обществом кандидатуры спорного субподрядчика с заказчиком в нарушение условий договоров на выполнение строительно-монтажных работ. При этом налогоплательщик, заключающий сделки по выполнению работ, несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок и их условий, но и налоговые последствия.

Также судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что результаты проведенных налоговым органом контрольных мероприятий в отношении спорного контрагента ООО "РЭМ" подтверждают невозможность выполнения указанной организацией строительно-монтажных работ в проверяемый период.

1) ООО "РЭМ" создано незадолго до начала спорных хозяйственных операций - 19.04.2010 г. (первый договор с ООО "Монолитпром" заключен 18.11.2010 г.), прекратило свою деятельность 29.01.2013 г. путем присоединения к ООО "Янис" (г. Красноярск).

2) Проведен анализ Федеральной базы данных МРИФНС России по ЦОД, по результатам которого установлено, что согласно справкам 2-НДФЛ численность ООО "РЭМ" в 2010-2011 г. составляла: в 2010 г.- 1 человек (генеральный директор); в 2011 г. - 2 человека (смена одного генерального директора на другого).

3) В соответствии со ст. 93.1 НК РФ, по месту регистрации ООО "РЭМ" до момента реорганизации, в адрес ИФНС России N 13 по г. Москве направлен запрос о предоставлении информации в отношении вышеуказанного налогоплательщика от 18.11.2013 г. N 16-13/60564@. Получен ответ от 12.12.2013 г. N 21-12/46699@ (т. 4, л.д. 53) с приложением копий налоговых деклараций ООО "РЭМ", в котором содержится следующая информация: ООО "РЭМ" состояло на учете в ИФНС России N 13 по г. Москве с 19.04.2010 г.; данная организация отчитывалась по общей системе налогообложения; имеется "массовый" учредитель.

Согласно данным налоговых деклараций по налогу на прибыль ООО "РЭМ" и ООО "МонолитПром" отражены следующие показатели:

-за 2010 г. ООО РЭМ" отразило доход от реализации (стр. 010 лист 02) в сумме 31 562 238 руб., ООО "МонолитПром" отразило расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр. 030 лист 02) в сумме 29 411 143 руб.;

- за 2011 г. ООО РЭМ" отразило доход от реализации (стр. 010 лист 02) в сумме 448 922 777 руб., ООО "МонолитПром" отразило расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр. 030 лист 02) в сумме 1 283 673 768 руб.;

- за 9 мес. 2012 г. ООО РЭМ" отразило доход от реализации (стр. 010 лист 02) в сумме 0 руб., ООО "МонолитПром" отразило расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр. 030 лист 02) в сумме 869 034 399 руб.

Анализ налоговой отчетности ООО "РЭМ" и ООО "Монолитпром" показал, что ООО "РЭМ" намеренно искажало налоговую отчетность, не отражая в полном объеме доход, полученный от ООО "Монолитпром", преследуя цель минимизации налоговых поступлений в бюджет.

Данные налоговых деклараций ООО "РЭМ" по НДС:

2 квартал 2010 г.: отражены нулевые показатели;

3 квартал 2010 г.: итого исчислено НДС (строка 120 Раздела 3 декларации по НДС) - 365 714 руб.; общая сумма НДС, подлежащая вычету (строка 220 Раздела 3 декларации по НДС) - 334 192 руб.; итого к уплате (возмещению) в бюджет (строка 230 Раздела 3 декларации по НДС) - 31 522 руб.;

4 квартал 2010 г.: итого исчислено НДС (строка 120 Раздела 3 декларации по НДС)- 5 436 150 руб.; общая сумма НДС, подлежащая вычету (строка 220 Раздела 3 декларации по НДС) - 5 312 777 руб.; итого к уплате (возмещению) в бюджет (строка 230 Раздела 3 декларации по НДС) - 123 373 руб.;

1 квартал 2011 г.: итого исчислено НДС (строка 120 Раздела 3 декларации по НДС)- 15 094 728 руб.; общая сумма НДС, подлежащая вычету (строка 220 Раздела 3 декларации по НДС) - 14 891 515 руб.; итого к уплате (возмещению) в бюджет (строка 230 Раздела 3 декларации по НДС) - 203 213 руб.;

2 квартал 2011 г.: итого исчислено НДС (строка 120 Раздела 3 декларации по НДС)- 31 786 597 руб.; общая сумма НДС, подлежащая вычету (строка 220 Раздела 3 декларации по НДС) - 31 418 399 руб.; итого к уплате (возмещению) в бюджет (строка 230 Раздела 3 декларации по НДС) - 368 198 руб.;

3 квартал 2011 г.: итого исчислено НДС (строка 120 Раздела 3 декларации по НДС)- 33 950 707 руб.; общая сумма НДС, подлежащая вычету (строка 220 Раздела 3 декларации по НДС) - 33 836 465 руб.; итого к уплате (возмещению) в бюджет (строка 230 Раздела 3 декларации по НДС) - 114 242 руб.;

4 квартал 2011 г.: отражены нулевые показатели.

Декларации по налогу на имущество представлены ООО "РЭМ" с нулевыми показателями.

Таким образом, в результате оценки данных, содержащихся в отчетности ООО "РЭМ" и ООО "Монолитпром", судом первой инстанции установлено следующее:

1. Доходы, отраженные ООО "РЭМ" в налоговых декларациях, практически идентичны расходам, аналогичные показатели отражены в декларациях по НДС, а именно НДС к начислению практически равен НДС к вычету.

2. ООО РЭМ создано исключительно для осуществления спорных хозяйственных операций с ООО "МонолитПром" и ООО "Городское Строительство", не преследуя цели по ведению хозяйственной деятельности, данный вывод подтверждается отражением в декларациях по НДС и по прибыли нулевых показателей в период до совершения спорных операций и после прекращения договорных отношений с ООО "МонолитПром" и ООО "Городское Строительство".

3. Суммы уплаченных ООО "РЭМ" налога на прибыль и НДС составили менее 1% от сумм расходов и налоговых вычетов, заявленных Обществом по взаимоотношениям с ООО "РЭМ" (том 10, л.д. 9-10).

Так сумма заявленных ООО "МонолитПром" налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам выставленным ООО "РЭМ" (как напрямую, так и через взаимозависимое с Заявителем ООО "ГОРОДКОЕ СТРОИТЕЛСЬСТВО") составила 83 061 534 руб., тогда как сумма НДС, уплаченная ООО "РЭМ" за аналогичные налоговые периоды составила 812 664 руб., т.е. менее 1 процента от заявленных ООО "МонолитПром" вычетов.

Сумма налога на прибыль, не уплаченная ООО "МонолитПром" в связи с учетом при налогообложении прибыли расходов по спорным договорам с ООО "РЭМ" (как напрямую, так и через зависимое с Заявителем ООО "ГОРОДКОЕ СТРОИТЕЛСЬСТВО") составила 92 441 177 руб., тогда как сумм налога на прибыль уплаченная ООО "РЭМ" за аналогичные налоговые периоды составила 520 716 руб., т.е. менее 0,6 процентов от недоплаченного ООО "МонолитПром" налога на прибыль.

При этом в действительности суммы уплаченных ООО "РЭМ" налога на прибыль и НДС были еще меньше вышеуказанных, т.к. в спорном периоде данным контрагентом подавались заявления о возврате сумм излишне уплаченных налогов, а суммы такой переплаты возвращались на банковский счет (например: возврат переплаты по налогам в общем размере 103 000 руб. - строки 605-606 банковской выписки ООО "РЭМ").

Кроме того, из анализа банковской выписки ООО "РЭМ" видно, что в 4 квартале 2011 года, 1 и 3 кварталах 2012 года НДС ООО "РЭМ" вообще не исчислялся и не уплачивался, тогда как в указанных налоговых периодах ООО "МонолитПром" заявлялся основной объем спорных налоговых вычетов по НДС на сумму 51 401 425 руб.

Также ООО "РЭМ" не исчислялся и не уплачивался налог на прибыль в 2012 году, тогда как сумма уменьшенных платежей по налогу на прибыль ООО "МонолитПром" в связи с учетом при налогообложении прибыли расходов по договорам с ООО "РЭМ" в данном налоговом периоде составила 47 489 418 руб.

Суммы исчисленных и уплаченных ООО "РЭМ" налогов на прибыль и НДС также несопоставимы с многомиллионными оборотами по счету данного контрагента. При этом в спорных периодах суммы исчисленных доходов и расходов ООО "РЭМ" были практически равны, а большинство поступавших на расчетный счет данного контрагента денежных средств в течение нескольких дней перечислялось на расчетные счета организаций, не исполнявших надлежащим образом обязанность по уплате налоговых платежей.

Из изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что обязанность ООО "РЭМ" по уплате НДС и налога на прибыль корреспондирующая праву ООО "МонолитПром" на получение налоговых вычетов по НДС и учету при налогообложении прибыли расходов в рассматриваемом случае не исполнялась.

Кроме того, суд первой инстанции дал оценку относительно показаний Пасечника И.Н., числящегося согласно ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "РЭМ" Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре Юридических лиц (ЕГРЮЛ) с 21.07.2010 г. по 23.10.2012 г. генеральным директором ООО "РЭМ" числился Пасечник Игорь Николаевич. Сотрудниками правоохранительных органов, включенными в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку, допрошен генеральный директор ООО "РЭМ" Пасечник Игорь Николаевич (Протокол допроса N 16-08/10-1 от 28.10.2013 г. (т. 4 л.д. 46-52).

В судебном заседании, по настоящему делу состоявшемся 11.08.2015 по ходатайству Заявителя проведен повторный допрос Пасечника И.Н. в рамках которого он сообщил, что являлся генеральным директором ООО "РЭМ" выполнявшим строительно-монтажные работы для Заявителя на объектах ОАО "МТК". Также Пасечник И.Н. сообщил, что в штате ООО "РЭМ" имелось порядка 6 сотрудников, кроме того для выполнения спорных работ привлекались работники на основании договора аутсорсинга.

Кроме того в ходе проведенного в судебном заседании допроса Пасечник И.Н. подтвердил, что был назначен на должность генерального директора ООО "РЭМ" в 2010 году, а также освобожден от этой должности в 2012 году по решению Пискунова С.Н. являвшегося сотрудником ООО "МонолитПром". Данное обстоятельство является прямым доказательством подконтрольности ООО "РЭМ" Заявителю.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ 29.01.2013 ООО "РЭМ" прекратило деятельность при реорганизации путем присоединения к ООО "ЯНИС" (ИНН 2466255576) (т. 3 л.д. 46-50).

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ в отношении ООО "ЯНИС" (адрес регистрации: 660049, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Парижской Коммуны, д. 33) в ИФНС России по Центральному району г. Красноярска инспекцией направлено поручение от 20.05.2013 г. N 38987 о предоставлении документов подтверждающих взаимоотношения ООО "РЭМ" и ООО "МонолитПром". Получен ответ от 19.06.2013 г. N 2.13-12/В/28129 (т. 10 л.д. 86) в котором содержится следующая информация: в соответствии с поручением об истребовании документов (информации) от 20 мая 2013 г. N 38987 в адрес ООО "ЯНИС" ИНН/КПП 2466255576/246601001 направлено Требование о предоставлении документов (информации) от 29 мая 2013 г. N 2.13-12/В/3493. Истребовать документы не представилось возможным, Требование вернулось в ИФНС России по Центральному району г. Красноярска с отметкой "Организация по данному адресу не значится"; ООО "ЯНИС" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Красноярска с 17.10.2012 г.; с момента постановки на налоговый учет отчетность в ИФНС России по Центральному району г. Красноярска не предоставлялась; информация о численности, наличии расчетных счетов, имущества и зарегистрированных транспортных средствах в базе данных ЭОД отсутствует; контактные телефоны отсутствуют. Вручить требование не представляется возможным; адрес регистрации: г. Красноярск, ул. Парижской Коммуны, д. 33 - является "массовым" адресом регистрации организаций.

Таким образом, ООО "ЯНИС" является организацией, не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности. Взаимоотношения ООО "МонолитПром" и правопредшественником ООО "ЯНИС" - ООО "РЭМ" - не подтверждены.

В ОАО АКБ "РУССОБАНК" налоговым органом направлен запрос от 14.02.2013 г. N 25-09/409КЦ о предоставлении выписки по движению денежных средств по расчетному счету ООО "РЭМ" за период с 28.07.2010 г. - 14.02.2013 г. Выписка (т. 10 л.д. 11-23) представлена письмом от 27.02.2013 г. N 429/13. Из анализа выписки по расчетному счету установлено следующее: движение денежных средств по расчетному счету осуществлялось в период с 28.07.2010 г. по 04.09.2012 г.; обороты по счету за период с 28.07.2010 г. по 04.09.2012 г. по Дт. - 575 977 307 руб., по Кт. - 575 980 658 руб.; в ходе осуществления финансово-хозяйственных взаимоотношений, за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г. ООО "РЭМ" получило денежные средства, в том числе: с назначением платежа: "Оплата за строительно-монтажные работы по договору" от ООО "МонолитПром" в общем размере 57 685 261 руб.; с назначением платежа: "Оплата за строительно-монтажные работы по договору" от ООО "Городское Строительство" в общем размере 487 261 648 руб.; оплата за складские и офисные помещения не производилась, отсутствует оплата коммунальных платежей, оплата телефона, интернета, канцелярии иные сопутствующие реальной деятельности платежи, отсутствует выплата заработной платы (производилась в минимальных размерах только номинальному генеральному директору) и платежи по налогу на имущество. Денежные средства, полученные от ООО "МонолитПром" и ООО "Городское Строительство", в течение 1-3 дней перечислялись в адрес контрагентов имеющих признаки фирм "однодневок" со следующим назначением платежей: 1) "за строительно-монтажные работы по договору субподряда" в адрес ООО "БизнесПроект" ИНН 7728736737 на общую сумму 217 985 909 руб.; 2) "за строительные материалы" в адрес ООО "МАКСИНДАСТРИ" ИНН 7731422378 на общую сумму 221 661 734 руб.; 3)"за строительно-монтажные работы по договору субподряда" в адрес ООО "НПО "РусТехИмпорт" ИНН 7728745379 на общую сумму 94 800 099 руб.

Таким образом, установлена фактическая невозможность выполнения ООО "РЭМ" строительно-монтажных работ по договорам, заключенным с ООО "Монолитпром" и с ООО "Городское строительство".

Как правомерно указано судом первой инстанции, анализ налоговой отчетности и выписки по расчетному счету ООО "РЭМ" позволяет сделать вывод, что ООО "РЭМ" создано исключительно для совершения спорных операций, иных взаимоотношений, кроме операций с ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство", фирма-"однодневка" не имела, была создана и использована проверяемым налогоплательщиком исключительно c целью получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения расходов и неправомерного предъявления НДС к вычету, после чего было реорганизовано путем присоединения к фирме - "однодневке".

Также установлена невозможность выполнения работ по спорным договорам силами контрагентов ООО "РЭМ", а именно ООО "БизнесПроект", ООО "МАКСИНДАСТРИ", ООО "НПО "РусТехИмпорт", что подтверждается результатами контрольных мероприятий в отношении указанных организаций.

ООО "БизнесПроект" было создано незадолго до спорных взаимоотношений между Заявителем и ООО "РЭМ" (24.05.2010).

В соответствии со справками по форме 2-НДФЛ, содержащимися в Федеральной базе данных МРИФНС России по ЦОД, численность ООО "БизнесПроект" в 2010-2012 г. составляла 1 человек.

Сотрудниками МВД, включенными в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку, допрошен генеральный директор ООО "БизнесПроект" - Иванников Геннадий Александрович (Протокол допроса N 16-08/11-01 от 01.11.2013 г. (т. 4 л.д. 54-59). В ходе допроса свидетель отказался от участия в деятельности (руководстве) ООО "БизнесПроект", указал, что никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО "БизнесПроект" не принимал, так как являлся формальным учредителем и руководителем данной организации. Иванников Г.А. указал, что ни ООО "РЭМ", ни ООО "Городское Строительство" ему не знакомо, никаких документов с вышеуказанными организациями он не подписывал, с генеральными директорами не встречался.

В соответствии с базой данных ЕГРЮЛ Варамашвили Н.Ш. (лицо, числившееся генеральным директором общества с 13.04.2011 г.) являлся "массовым" генеральным директором, поскольку числится генеральным директором 24 организаций.

Инспекцией направлен запрос в ЗАО "РСКБ" от 10.10.2013 г. N 38863 о предоставлении расширенной выписки по движению денежных средств по расчетному счету ООО "БизнесПроект" за период с 01.01.2010 г. - 31.12.2012 г. Получен ответ, исходя из анализа выписки по расчетному счету ООО "БизнесПроект" установлено следующее: обороты по счету за период с 17.09.2010 г. по 29.12.2012 г. - по Дт.- 655 062 449 руб., по Кт.- 655 037 363 руб.; платежи в бюджет по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость осуществлялись в минимальных размерах, не соответствующих оборотам по счету; коммунальные платежи, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, с расчетного счета не осуществлялись; складскими помещениями ООО "БизнесПроект" не располагало, оплата в счет аренды складских помещений с расчетного счета не производилась; платежи за аренду персонала, а также выплаты по гражданско-правовым договорам с расчетного счета ООО "БизнесПроект" отсутствуют; все денежные средства, полученные от ООО "РЭМ", а так же иных покупателей в течение 1-3 дней перечислены в адрес компаний имеющих признаки фирм "однодневок" с назначением платежа за строительные материалы и оборудование, 90% денежных средств, в том числе в адрес следующих организаций: за строительные материалы: в адрес ООО "СтройСбыт" ИНН 7721693989 в размере 78 797 400 руб.; ООО "Атон" ИНН 7709637297 в размере 28 104 635 руб.; ООО "Брокер Плюс" в размере 15 450 000 руб.;

ООО "Компания "ХРОНОС" в размере 10 815 000 руб.; в адрес ООО "СтройИнвест" ИНН 7709876337 в размере 7 919 400 руб.; ООО "Технострой" ИНН 0570008058 в размере 5 400 000 руб.; ООО "СтройВираж" ИНН 7706751259 в размере 4 191 000 руб.; ООО "Стройсоюз" ИНН 7723797849 в размере 2 507 810 руб.; - за оборудование: в адрес ООО "Центрмонолитстрой" ИНН 7704767038 в размере 13 176 890 руб.; ООО "СтройМодерн" ИНН 7715715218 в размере 7 534 578 руб.; ООО "Амтел" ИНН 7720707100 в размере 7 300 000 руб.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что ООО "БизнесПроект" не могло выполнять строительно-монтажные работы по договорам с ООО "РЭМ", при этом денежные средства со счета ООО "БизнесПроект" за выполнение работ и услуг по договорам субподряда, а так же иных работ в адрес иных организаций не перечислялись.

Вышеперечисленные организации, в адрес которых ООО "БизнесПроект" перечисляло денежные средства за оборудование и строительные материалы, являются фирмами- "однодневками", что подтверждается результатами проведенных в отношении них контрольных мероприятий: анализом Федеральной базы данных МРИФНС России по ЦОД, ЕГРЮЛ, протоколами допросов свидетелей; анализом выписок по расчетным счетам; сведениями, полученными в порядке ст. 93.1 НК РФ.

ООО "МАКСИНДАСТРИ" было создано 22.02.2012, тогда как согласно представленным Заявителем договорам и первичным документам спорные взаимоотношения между Заявителем и ООО "РЭМ" (в т.ч. с привлечением ООО "МАКСИНДАСТРИ") осуществлялись с 2010 года.

27.01.2014 в ЕГРЮЛ внесена запись о прекращении деятельности ООО "МАКСИНДАСТРИ" в связи с наличием у данного контрагента признаков недействующего юридического лица.

Основным видом экономической деятельности ООО "МАКСИНДАСТРИ" являлась прочая оптовая торговля, тогда как спорные взаимоотношения касаются выполнения строительно-монтажных работ.

В соответствии со справками по форме 2-НДФЛ, содержащимися в Федеральной базе данных МРИФНС России по ЦОД численность ООО "МАКСИНДАСТРИ" в 2010-2012 гг. составляла 1 человек.

В соответствии с базой данных ЕГРЮЛ лицо, числящееся учредителем и генеральным директором ООО "МАКСИНДАСТРИ" за весь период существования указанной организации - Жариков А.С. - является "массовым", поскольку числился учредителем и генеральным директором еще двух организаций.

В ОАО "МАСТЕР-БАНК" налоговым органом направлен запрос от 16.10.2013 г. N 39257 о предоставлении расширенной выписки по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Максиндастри" за период с 01.01.2010 г. - 31.12.2012 г. Получен ответ от 13.11.2013 г. N 10/1/2-10342, исходя из анализа выписки по расчетному счету организации установлено следующее: обороты по счету за период с 19.03.2012 г. по 21.09.2012 г. по Дт.- 289 887 339,48 руб., по Кт.- 289 887 339,48 руб.; платежи в бюджет по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость осуществлялись в минимальных размерах, не соответствующих оборотам по счету; платежи по выплате заработной платы, аренде персонала, а также выплаты по гражданско-правовым договорам с расчетного счета общества отсутствуют; коммунальные платежи, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, с расчетного счета не осуществлялись; складскими помещениями" общество не располагало, оплата в счет аренды складских помещений с расчетного счета не производилась. Платежи по налогу на имущество с расчетного счета не производились; все денежные средства, полученные от ООО "РЭМ", а так же иных покупателей в течение 1-3 дней перечислены в адрес компаний имеющих признаки фирм "однодневок" с назначением платежа за строительные материалы и оборудование, 90% денежных средств, в том числе в адрес следующих организаций: за промышленное оборудование: в адрес ООО "ДетраСтрой" ИНН 7718867867 в общем размере 105 546 700 руб.; ООО "Навис" ИНН 7724832694 в общем размере 23 984 500 руб.; ООО "Квинсленд" ИНН 7715888041 в общем размере 10 220 000 руб.; за энергетическое оборудование в адрес ООО "Аэронавтика и Энергетика" ИНН 7719810127 в общем размере 28 700 000 руб.; за строительное оборудование: в адрес ООО "Морстрой" ИНН 7715920094 в общем размере 14 996 900 руб.; ООО "Ланкастер" ИНН 7729711196 в общем размере 12 955 420 руб.; ООО "СтройТрансГаз" ИНН 7716711270 в общем размере 9 975 840 руб.; ООО "Продсбыт" ИНН 7728729105 в общем размере 2 620 000 руб.; за профиль металлический, фурнитуру, комплектующие в адрес ООО "ЯРИСтрейд" ИНН 7729703300 в общем размере 12 045 990 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ООО "МАКСИНДАСТРИ" не могло выполнять строительно-монтажные работы по договорам с ООО "РЭМ", при этом денежные средства со счета ООО "Максиндастри" за выполнение работ и услуг по договорам субподряда, а так же иных работ в адрес иных организаций не перечислялись.

Вышеперечисленные организации, в адрес которых ООО "Максиндастри" перечисляло денежные средства за оборудование и строительные материалы, являются фирмами- "однодневками", что подтверждается результатами проведенных в отношении них контрольных мероприятий: анализом Федеральной базы данных МРИФНС России по ЦОД, ЕГРЮЛ, протоколами допросов свидетелей; анализом выписок по расчетным счетам; сведениями, полученными в порядке ст. 93.1 НК РФ.

ООО "НПО "РусТехИмпорт" было создано незадолго до спорных взаимоотношений между Заявителем и ООО "РЭМ" (13.08.2010).

В соответствии со справками по форме 2-НДФЛ, содержащимися в Федеральной базе данных МРИФНС России по ЦОД численность ООО "НПО "РусТехИмпорт" в 2010-2012 г. составляла 1 человек.

Сотрудниками МВД России, включенными в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку, допрошен генеральный директор ООО "НПО "РусТехИмпорт" - Гусев Владимир Викторович (Протокол допроса N 16-08/02-1 от 17.02.2014 г. (т. 11 л.д. 17-19), в проведении допроса также участвовал адвокат свидетеля - Гринберг Борис Александрович (удостоверение N 4137, регистрационный номер в реестре адвокатов - 50/4138). В рамках допроса свидетель подтвердил факт того, что является учредителем и директором ООО "НПО "РусТехИмпорт", однако пояснений по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "РЭМ" дать не смог. При этом из показаний свидетеля следует, что все строительно-монтажные работы передавались на субподряд в связи с тем, что в штате организации отсутствовали сотрудники. Кроме того, согласно показаниям Гусева В.В. ООО "НПО "РусТехИмпорт" выполняло для ООО "РЭМ" работы (Гусева В.В. не конкретизировал какие именно и на каких объектах) до 2011 года, тогда как основная масса работ по спорным договорам Заявителя с ООО "РЭМ" и ООО "ГОРОДСКОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО" приходится на период 2011-2012 гг.

Также Гусев В.В. сообщил, что ООО "НПО "РусТехИмпорт" является крупной строительной организацией выполнявшей подрядные работы в т.ч. в аэропортах "Внуково" и Шереметьево", однако данные показания не подтверждаются представленными в материалы дела письмами указанных аэропортовых комплексов, согласно которым ООО "НПО "РусТехИмпорт" им не знакомо.

В ЗАО КБ "Гагаринский" налоговым органом был направлен запрос от 16.10.2013 г. N 39270 о предоставлении расширенной выписки по движению денежных средств по расчетному счету ООО "НПО "РусТехИмпорт" за период с 01.01.2010 г. - 31.12.2012 г. Выписка представлена письмом от 29.10.2013 г. N 4022, в результате анализа которой установлено следующее: платежи в бюджет по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость осуществлялись в минимальных размерах, не соответствующих оборотам по счету; платежи по выплате заработной платы, аренде персонала, а также выплаты по гражданско-правовым договорам с расчетного счета ООО "НПО "РусТехИмпорт" отсутствуют; коммунальные платежи не осуществлялись; складскими помещениями ООО "НПО "РусТехИмпорт" не располагало, оплата в счет аренды складских помещений с расчетного счета не производилась. Платежи по налогу на имущество с расчетного счета не производились; все денежные средства, полученные от ООО "РЭМ" за строительно-монтажные работы, а так же иных покупателей в течение 1-3 дней перечислены в адрес компаний имеющих признаки фирм "однодневок" с назначением платежа за строительные материалы и оборудование, 90% денежных средств, в том числе в адрес следующих организаций: за строительные материалы в адрес ООО "ИнвестТехнолоджи" ИНН 7704756406 в общем размере 24 500 000 руб.; ООО "Строительно-торговая компания" ИНН 5027161156 в общем размере 5 310 000 руб.; за товар: в адрес ООО "Партнер" ИНН 7722637874 в общем размере 17 500 000 руб.; ООО "ПО "РусТехИмпорт" ИНН 7729553126 в общем размере 16 550 000 руб.; ООО "Спектр" ИНН 7702663883 в общем размере 11 600 000 руб.; за транспортные услуги в адрес ООО "Мегатранс" ИНН 7702663474 в общем размере 7 450 000 руб.

Таким образом, ООО "НПО "РусТехИмпорт" не могло выполнять строительно-монтажные работы по договорам с ООО "РЭМ", при этом денежные средства со счета общества за выполнение работ и услуг по договорам субподряда, а так же иных работ в адрес иных организаций не перечислялись.

Вышеперечисленные организации, в адрес которых ООО "НПО "РусТехИмпорт" перечисляло денежные средства за оборудование и строительные материалы, являются фирмами- "однодневками", что подтверждается результатами проведенных в отношении них контрольных мероприятий: анализом Федеральной базы данных МРИФНС России по ЦОД, ЕГРЮЛ, протоколами допросов свидетелей; анализом выписок по расчетным счетам; сведениями, полученными в порядке ст. 93.1 НК РФ.

В результате мероприятий налогового контроля в отношении ООО "РЭМ" и его контрагентов, а также контрагентов по цепочке налоговым органом установлено, что данные организации не могли выполнить и фактически не выполняли работы на объектах ОАО "МТК".

Представленная Заявителем в материалы дела копия письма ООО "РЭМ" от 01.08.2011 N 12-011 (том 10 л.д. 113), в которой содержится список сотрудников, якобы привлеченных данным контрагентом по гражданско-правовым договорам (по договорам аутсорсинга) для выполнения договорных обязательств перед Обществом (абз. 3 стр. 6 решения суда первой инстанции), в рамках выездной налоговой проверки Обществом не представлялась.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "РЭМ" (том 10 л.д. 11-23) данный контрагент в проверяемый период не осуществлял платежей в адрес лиц, указанных в письме ООО "РЭМ" от 01.08.2011 N 12-011, а также в адрес ООО "Теплоинжиниринг" (организация в которой получали доход лица, поименованные в письме).

Кроме того, в указанном письме ООО "РЭМ" содержатся сведения относительно исполнителей работ только на двух объектах ОАО "МТК" (сумма НДС принятая по ним к вычету составила всего 141 401 руб. или менее 1% от суммы НДС принятой к вычету по всем договорам со спорным контрагентом), тогда как в общей сложности заявителем на субподряд в адрес ООО "РЭМ" якобы было передано (согласно представленным обществом документам) 9 объектов.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что в связи с заявлением в суде первой инстанции Обществом нового довода о том, что спорные работы выполнены по договору аутсорсинга лицами, поименованными в письме ООО "РЭМ" от 01.08.2011 N 12-011, данные лица были вызваны инспекцией для дачи пояснений. По результатам проведенных допросов составлены протоколы допросов свидетелей Барышева А.С. (от 14.10.2015 N мон3), Серединина В.Н. (от 13.10.2015 N мон2), Кондакова А.Н. (1979 г.р.) (от 15.10.2015 N мон4), Кондакова А.Н. (1975 г.р.) (от 12.10.2015 N мон1), Леничева Д.Ю. (1983 г.р.) (от 24.11.2015 г. N мон.5), в которых свидетели показали, что ООО "РЭМ" им не знакомо, гражданско-правовых договоров (договоров аутсорсинга) с ООО "РЭМ" они не заключали, каких-либо работ по адресам указанным в письме ООО "РЭМ" от 01.08.2011 N 12-011 (5-я ул. Ямского поля, д. 23/25, Кривоарбатский пер. д. 13/2) они не выполняли.

В частности Барышев Александр Сергеевич пояснил, что имеет высшее образование, работал в 2010-2011 гг. в ГБУ ЦСО "Преображенское", в 2011-2012 гг. в ООО "Теплоинжиниринг" (что согласуется с представленными в материалы дела справками 2-НДФЛ" - том 11 л.д. 1-5), в 2012-2013 гг. в ООО "Энергогенерация", с 2013 года по настоящее время работает в ООО "СК Гарант" в должности инженер-наладчик КИП и А.

Также Барышев А.С. сообщил, что ООО "РЭМ" и его должностные лица ему не знакомы, никаких договоров на аутсорсинг не заключал, работы на спорных объектах не выполнял.

Кроме того, Барышев А.С. сообщил, что ООО "МонолитПром" является головной (вышестоящей) организацией того юридического лица в котором работает сам Барышев А.С.

Показания Барышева А.С. согласуются с показаниями остальных опрошенных лиц.

Так Кондаков А.Н. (1975 г.р.) и Кондаков А.Н. (1979 г.р.) сообщили, что ООО "РЭМ" им не знакомо, никаких договоров аутсорсинга они не заключали и работ на спорных объектах не выполняли. При этом оба лица подтвердили, что являются родными братьями и работали в одной бригаде с еще одним сотрудником, фигурировавшим в письме ООО "РЭМ" от 01.08.2011 N 12-011 Середининым В.Н.

Серединин В.Н. также опроверг свою причастность к выполнению спорных работ на объектах ОАО "МТК" и сообщил, что ООО "РЭМ" ему не знакомо, договора аутсорсинга он не заключал.

Таким образом, опрошенные лица полностью опровергли возможность выполнения ими спорных работ для ООО "РЭМ", в т.ч. по гражданско-правовым договорам (договорам аутсорсинга).

Из вышеизложенного также следует, что Заявителем под видом документов подтверждающих привлечение ООО "РЭМ" физических лиц по договорам аутсорсинга были представлены в материалы судебного дела документы на сотрудников иных организаций входящих вместе с Заявителем в одну группу компаний (холдинг) и никакого отношения к спорным работам не имевшим.

Представленный в материалы дела договор от 20.11.2010 б/н на возмездное оказание услуг (договор аутсорсинга) между ООО "Теплоинжиниринг" и ООО "РЭМ" (т. 10 л.д. 132-138) со стороны последнего подписан от имени Пасечника И.Н., тогда как в ходе допроса Пасечника И.Н., проведенного в судебном заседании, состоявшемся 11.08.2015, он сообщил, что ООО "Теплоинжиниринг" ему не знакомо.

Кроме того, из приложения N 2 к договору от 20.11.2010 б/н следует, что стоимость услуг ООО "Теплоинжинириг" по предоставлению ООО "РЭМ" персонала составила 200 тыс. руб., однако в банковской выписке ООО "РЭМ" (том 10 л.д. 11-23) отсутствуют операции по списанию денежных средств в кассу данного предприятия, а также по снятию наличных денежных средств физическими лицами, что исключает возможность расчета с привлеченным персоналом наличными денежными средствами. Кроме того, статьей 861 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) безусловное право использования наличных денег при осуществлении расчетов предоставлено только гражданам, если это не связано с осуществлением ими предпринимательской деятельности. В отношении порядка расчетов между юридическими лицами, а также расчетов с участием индивидуальных предпринимателей в соответствии с законом могут вводиться ограничения (часть 2 статьи 861 ГК РФ). Возможность установления ограничений для юридических лиц при осуществлении ими расчетов наличными деньгами, предусмотренная статьи 861 ГК РФ, в спорный период была реализована Банком России в пункте 1 Указания от 20.06.2007 N 1843-У, принятом в соответствии с полномочиями, предоставленными Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Указанным нормативным актом Банка России предельный размер расчетов наличными деньгами установлен в 100 000 руб. в рамках одного договора.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к следующим выводам:

- Все опрошенные лица подтвердили факт работы в ООО "Теплоинжиниринг" (либо в иных организациях составляющих с ООО "МонолитПром" единую группу компаний), но полностью опровергли свою причастность к выполнению спорных работ на объектах ОАО "МТК" (ОАО "МОЭК"), в т.ч. по договору аутсорсинга с ООО "РЭМ";

- Никому из опрошенных не знаком Пасечник Игорь Николаевич, несмотря на то, что согласно показаниям Пасечника И.Н. он регулярно осуществлял выезд на объекты ОАО "МТК" на которых ООО "РЭМ" выполняло работы по субподряду с ООО "МонолитПром";

- ООО "РЭМ" никому из опрошенных лиц также не знакомо;

- ООО "МонолитПром" знакомо некоторым из опрошенных (например: Барышеву А.С., Кондакову А.Н., Сучкову М.Н.) как головная организация холдинга (группы компаний) в которую входят ООО "Теплоинжиниринг", ООО "СК Гарант" и ряд др. организаций;

- Все без исключения опрошенные сотрудники формально переводились из одной организации в другую в рамках одного холдинга (группы компаний) при этом фактически места работы и должности не меняя;

- ООО "Теплоинжиниринг" располагалось по тому же адресу, что и ООО "МонолитПром" (ул. Илимская, д. 9);

- ООО "Теплоинжиниринг" и его работники не специализировались на СМР, т.к. данная организация занималась обслуживанием тепловых пунктов (сервисная, а не строительная организация), следовательно по роду своей деятельности ООО "Теплоинжинириг" не могло представить ООО "РЭМ" персонал для ведения СМР на объектах ОАО "МТК";

- Специализация опрошенных сотрудников иная, чем та, которая требовалась для выполнения спорных СМР;

- Адреса и наименования тепловых пунктов, которые обслуживали сотрудники ООО "Теплоинжиниринг" не совпадают с адресами и наименованиями объектов, на которых осуществлялись спорные работы;

- ООО "МонолитПром" являясь головной организацией холдинга (группы компаний) с целью создания видимости привлечения субподрядчиков постоянно переводило сотрудников из одной подконтрольной организации в другую.

Также судом первой инстанции правомерно принято о внимание, что дополнительным доказательством недостоверности представленных Заявителем сведений по взаимоотношениям с ООО "РЭМ" являются материалы судебного дела N А40-115311/2015. В указанном судебном деле Обществом заявлено требование о признании недействительными всех договоров, заключенных с ООО "РЭМ" (требование заявлено к правопреемнику - ООО "ЯНИС") и применении последствий недействительности сделки, поскольку, как указало Общество в своем заявлении (подано практически одновременно с заявлением по настоящему делу), в ходе проведения внутреннего финансового анализа им было установлено, что ООО "РЭМ" привлекало в качестве субподрядчиков контрагентов, обладающих признаками фирм-"однодневок" (ООО "БизнесПроект" и ООО "МАКСИНДАСТРИ").

Таким образом, в рамках настоящего дела Общество указывает, что ООО "РЭМ" привлекало субподрядные организации ООО "БизнесПроект" и ООО "Максиндастри", ссылается на недостаточность доказательственной базы налогового органа по вопросу неосуществления данными организациями хозяйственной деятельности. В то же время, в рамках дела N А40-115311/2015 общество фактически признало, что контрагенты ООО "РЭМ" - фирмы - "однодневки", тем самым опровергнув свою позицию по настоящему делу и признав обоснованными выводы налогового органа в указанной части.

Кроме того, Обществом в материалы дела N А40-115311/2015 представлена копия письма ООО "РЭМ" от 01.02.2012 N 02-исх., в котором ООО "РЭМ" сообщает Заявителю, что строительно-монтажные работы по договору N 82 (11)-СП от 25.04.2011 по объекту: 5-я ул. Ямского поля, д. 23/25, и договору N 87 (11)- СП от 07.07.2011 по объекту: Кривоарбатский пер. д. 13/2 будут осуществлять ООО "БизнесПроект" и ООО "МАКСИНДАСТРИ". Необходимо отметить, что на дату составления указанного письма все работы по указанным договорам были уже выполнены, а ООО "МАКСИНДАСТРИ" еще не было зарегистрировано в ЕГРЮЛ (дата создания - 22.02.2012). При этом сведения относительно исполнителей спорных работ, отраженные в письме ООО "РЭМ" от 01.02.2012 N 02-исх (N А40-115311/2015), полностью противоречат сведениям, отраженным в представленном также самим заявителем в материалы настоящего дела - письме ООО "РЭМ" от 01.08.2011 N 12-011 (т. 10 л.д. 113), поскольку в последнем указано, что работы на тех же самых объектах и по тем же самым договорам будут выполнять 7 сотрудников, якобы привлеченных по договору аутсорсинга.

Из изложенного следует, что самим Обществом в материалы двух разных, но взаимосвязанных между собой судебных дел представлялись полностью противоречащие (взаимоисключающие) друг другу документы, а также высказывались две противоположные позиции относительно ведения ООО "БизнесПроект" и ООО "Максиндастри" реальной хозяйственной деятельности.

Кроме того, как правомерно указано судом первой инстанции, об искусственном инициировании Заявителем судебного спора с ООО "ЯНИС" с целью подтверждения своей позиции по настоящему делу свидетельствуют следующие обстоятельства:

- Заявитель обратился в суд с иском к правопреемнику ООО "РЭМ" 23.06.2015 практически одновременно с подачей заявления об оспаривании в судебном порядке решения по выездной налоговой проверке. Следовательно, на момент подачи иска Заявитель знал суть претензий со стороны налогового органа в части взаимоотношений с данным контрагентом;

- представителем Заявителя по спору с ООО "ЯНИС" в предварительном судебном заседании, состоявшемся 19.08.2015 являлась Бублик Т.В. одновременно представлявшая интересы Общества по настоящему спору (определение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2015 по настоящему делу);

- представители ООО "ЯНИС" и ООО "РЭМ" на судебные заседания по делу не явились, несмотря на то, что Пасечник И.Н. от имени которого подписаны оспариваемые Заявителем договоры явился и был допрошен в рамках настоящего дела;

- на основное судебное заседание по делу представители Заявителя не явились;

- решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2015 по делу N А40-115311/2015 вынесенное не в пользу Заявителя им не обжаловалось;

- требование заявителя по спору с ООО "ЯНИС" полностью противоречат его позиции по настоящему делу.

Таким образом, материалы искусственно инициированного Заявителем судебного спора с ООО "ЯНИС" являются дополнительным доказательством отсутствия реальных финансово-хозяйственных отношений Общества с ООО "РЭМ" и подтверждают правомерность выводов Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки Заявитель письмом от 14.10.2014 (вх. от 20.10.2014 N 120844) (ответ на требование о представлении документов (информации) N 16-08/102428) (том 10 л.д. 71) сообщил, что ООО "РЭМ" и ООО "Городское строительство" не согласовывали с ним своих субподрядчиков.

Относительно проявления (не проявления) Заявителем должной степени осмотрительности и осторожности) при выборе спорного контрагента судом первой инстанции установлено следующее:

ООО "МонолитПром" в опровержение позиции налогового органа о невыполнении спорных субподрядных работ ООО "РЭМ", а также контрагентами ООО "РЭМ" по цепочке и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора ООО "РЭМ" в качестве субподрядчика с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта, что соответствует позиции Президиума ВАС РФ в Постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09. Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Исходя из этого, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в настоящем случае факт непроявления Обществом должной степени осторожности и осмотрительности при выборе спорного контрагента доказан.

Взаимозависимость (аффилированность) ООО "Монолитпром" и ООО "Городское строительство" подтверждается следующим:

1. Сотрудники ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство" Шевелева М.С. (Протокол допроса N 16-08/11-2 от 19.11.2013 г.) и Волгушева К.А. (Протокол допроса N 16-08/11-1 от 18.11.2013 г.) подтверждают полную аффилированность ООО "Городское Строительство" с проверяемым налогоплательщиком;

2. Офис ООО "МонолитПром" и офис ООО "Городское Строительство" весь период осуществления их финансово-хозяйственной деятельности располагался по одному адресу: г. Москва, ул. Илимская, д. 9;

3. Все сотрудники ООО "МонолитПром" по требованию руководства формально переходили из одной организации в другую, при этом сохраняя все условия труда;

4. Все строительные материалы хранились и отпускались в производство с одного склада (базы), строительные материалы выдавались только сотрудникам аффилированных организаций;

5. Все платежные операции с использованием "банк-клиент" по расчетным счетам обеих организаций осуществлял один и тот же сотрудник, с одного и того же компьютера, что подтверждается письмом ОАО "Промсвязьбанк" от 03.07.2014 г. N 36753 (т. 4 л.д. 118), письмом ОАО "Сбербанк России" от 11.08.2014 г. N 072209 (т. 5 л.д. 37), а также показаниями Шевелевой М.С. (Протокол допроса N 16-08/11-2 от 19.11.2013 г. (т. 4 л.д. 38-40).

6. ООО "Городское строительство" заключило с ООО "МонолитПром" договор уступки прав требования по результатам заключения, которого Заявитель выступал истцом по делу о взыскании (возмещении) ущерба (хищение крана предоставленного ОАО "МТК") причиненного ООО "Городское строительство" с третьих лиц (решение Ленинского районного суда г. Ульяновска от 09.07.2013 по делу N 2-4523/13).

7. ООО "Городское строительство", ООО "МонолитПром", ООО "РЭМ" состояли в одной саморегулируемой организации членом правления которой, а также должностным лицом, принимавшим решения о приеме в члены данной СРО ООО "РЭМ" и ООО "Городское строительство" и их исключении из СРО являлся Калядин Юрий Владимирович. Согласно сведениям ЕГРЮЛ Калядин Ю.В. также является: директором НП "ЭНЕРГОСБЕРЕЖЕНИЕ И ИННОВАЦИИ" (учредитель ООО "МонолитПром"); генеральным директором ООО "ПРАВБУХ" (ведет бухгалтерский и налоговый учет ООО "МонолитПром"); генеральным директором ООО "ТеплоС" (арендодатель ООО "МонолитПром"). Также необходимо отметить, что согласно данным ЕГРЮЛ ООО "МонолитПром", НП "ЭНЕРГОСБЕРЕЖЕНИЕ И ИННОВАЦИИ" и ООО "ПРАВБУХ" имеют один адрес места нахождения: г. Москва, ул. Илимская, д. 9.

Также судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что о согласованности действий ООО "МонолитПром" и ООО "РЭМ" свидетельствуют следующие обстоятельства:

1. Пискунов С.Н., числившийся по данным ЕГРЮЛ с 19.04.2010 г. учредителем, а в период с 19.04.2010 г. по 23.10.2010 г. - генеральным директором ООО "РЭМ", согласно справке по форме 2-НДФЛ за 2011 г. получал доход в ООО "МонолитПром";

2. Пасечник И.Н, был назначен на должность генерального директора ООО "РЭМ" и освобожден от этой должности Пискуновым С.Н.;

3. Составлением бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "МонолитПром" занималась индивидуальный предприниматель Коробейникова Т.В., а составлением бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "РЭМ" занималось ООО "Профпомощь" единственным учредителем и руководителем которого является Коробейникова Т.В.

Из анализа договоров подряда ООО "МонолитПром" с ООО "РЭМ", соответствующих первичных документов следует, что указанные документы были составлены формально и реальных хозяйственных отношений между данными юридическими лицами не имелось.

Согласно пункту 12.1. договора подряда от 18.11.2010 N 74 (10) заключенного между ООО "МонолитПром" и ООО "РЭМ" гарантийный срок строительно-монтажных работ составляет 36 месяцев (т.е. 3 года) со дня подписания сторонами акта о приемке завершенного объекта.

Пунктом 12.2. вышеуказанного договора установлено, что гарантийный срок изделий в ППУ изоляции, систем оперативно-дистанционного контроля и комплектующих составляет 60 месяцев (т.е. 5 лет) со дня подписания сторонами акта о приемке завершенного объекта.

По условиям пункта 12.3 договора подряда от 18.11.2010 N 74 (10) заключенного между ООО "МонолитПром" и ООО "РЭМ (а также аналогичных условий остальных 8 спорных договоров) следует, что подрядчик гарантирует: 1) Надлежащее качество используемых материалов, конструкций, изделий и оборудования, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам, и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами удостоверяющими их качество; 2) Качество выполнения всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией и действующими строительными нормами и правилами; 3) Бесперебойное функционирование всех инженерных систем и оборудования при эксплуатации объекта в течение гарантийного срока; 4) Устранение всех недостатков и дефектов, выявленных в гарантийный период.

Таким образом, гарантийный срок по пункту 12.1 договора подряда от 18.11.2010 N 74 (10) истек 30.03.2014, а гарантийный срок по пункту 12.2 указанного договора истекает только 30.03.2016.

При этом по остальным 8 договорам подряда ООО "МонолитПром" с ООО "РЭМ" гарантийные обязательства последнего истекают в еще более поздние периоды.

Вместе с тем согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц ООО "РЭМ" прекратило свою деятельность 29.01.2013, т.е. за 1 год и 1 месяц до момента истечения гарантийного срока по самому раннему из заключенных между ООО "МонолитПром" и ООО "РЭМ" договоров подряда.

Также судом первой инстанции установлено, что аналогично обстоит ситуация (прекращение деятельности подрядчика задолго до истечения его гарантийных обязательств по договорам подряда) и со вторым проблемным контрагентов Заявителя - ООО "ГОРОДСКОЕ СТРОИТЕЛСТВО".

В соответствии с пунктом 1.1. Положения об Объединении административно-технических инспекций города Москвы утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 08.09.2009 N 960-ПП ОАТИ г. Москвы является функциональным органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим систематическое наблюдение (мониторинг) за состоянием объектов благоустройства в городе Москве с применением мер административного воздействия при выявлении нарушений, контроль за соблюдением подрядными организациями города Москвы правил и технологии производства работ по государственным контрактам в сфере благоустройства городских территорий (ведомственный контроль), региональный государственный надзор за обеспечением сохранности автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения и региональный государственный надзор в области технического состояния самоходных машин и других видов техники, а также аттракционной техники.

При этом сведений о наличии судебных споров ОАТИ г. Москвы с ООО "РЭМ" и ООО "ГОРОДСКОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО" в картотеке арбитражных дел не имеется, что является дополнительным доказательством не осуществления реальных строительно-монтажных работ со стороны данных контрагентов на объектах ОАО "Московская объединенная энергетическая компания".

Согласно письму ОАТИ г. Москвы от 21.08.2015 N 01-13-6171/5 в ходе осуществления контрольной деятельности в отношении юридического лица ООО "МонолитПром" меры административного воздействия применялись в 28 случаях (общая сумма штрафа - 1 425 тыс. руб.), в отношении должностных лиц ООО "МонолитПром" было составлено 26 протоколов об административном правонарушении и применены штрафные санкции на сумму 92,5 тыс. руб.

Довод заявления Общества относительно того, что давальческий материал заказчика работ (ОАО "МТК") по накладным сразу же передается подрядчикам Общества судом первой инстанции правомерно отклонен, т.к. у Общества не было своих строительных материалов и не могло быть "совместного с ООО "Городское строительство" склада". Это подтверждается накладными на давальческий материал, выписками из оборотно-сальдовой ведомости Общества".

Накладные, выписки из оборотно-сальдовых ведомостей, на которые сослался Заявитель, не представлялись Заявителем в ходе проверки и отсутствуют в материалах настоящего судебного дела.

Также суд первой инстанции правомерно обратил внимание на то, что в приложении к поданному Обществом заявлению (пункт N 14) (т. 1 л.д. 15) фигурируют возражения на акт выездной проверки, однако в материалах настоящего судебного дела данных возражений не имеется, поскольку Заявителем возражения на акт выездной налоговой проверки не подавались.

Довод Заявителя относительно нарушений налоговым органом статьи 100 НК РФ, выразившихся в непредставлении Обществу в ходе проверки налоговой и бухгалтерской отчетности спорных контрагентов правомерно отклонен судом первой инстанции, ввиду следующего.

Согласно пункту 68 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Апелляционная жалоба Общества в УФНС России по г. Москве (том 3, л.д. 20-27), жалоба Общества в ФНС России (том 3, л.д. 11-19) не содержат соответствующего довода о нарушении налоговым органом ст. 100 НК РФ, следовательно, заявление обществом данного довода в суде неправомерно.

Таким образом, совокупность обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствует о создании Обществом фиктивного документооборота, путем заключения договоров на выполнение субподрядных работ с техническими организациями аффилированными с ООО "МонолитПром", а спорные работы выполнены собственными силами Общества.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно пункту 5 Постановления N 53, относятся, в том числе установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Положениями пункта 2 статьи 20 Кодекса предусмотрена возможность признания лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не поименованными в пункте 1 статьи 20 Кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом определены действительные налоговые обязательства проверяемого налогоплательщика перед бюджетом: налоговым органом исключены из состава расходов Общества затраты, приходящиеся на ООО "РЭМ", как по прямым взаимоотношениям с ООО "РЭМ", так и по взаимоотношениям с ООО "Городское строительство" в части, приходящейся на ООО "РЭМ".

Относительно дополнительно представленных сторонами по делу доказательств.

Высшим арбитражным судом Российской Федерации в пункте 78 постановления Пленума сформулирована следующая правовая позиция: Из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

Такой подход соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12 июля 2006 года N 267-О, в соответствии с которой судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

С учетом того, что Заявителем в материалы судебного дела были представлены, дополнительны документы (доказательства), ранее в ходе выездной налоговой проверки, не представлявшиеся налоговому органу правомерно с целью опровержения этих доказательств и новых доводов Заявителя также были представлены дополнительные документы.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение от 28.10.2014 N 16-08/1371 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, исходил из того, что налогоплательщик действовал добросовестно и подтвердил реальность хозяйственных операций, а также свое право на применение вычетов по НДС и обоснованность расходов по налогу на прибыль предусмотренными налоговым законодательством документами.

При этом суд апелляционной инстанции не указал основания для отмены решения суда первой инстанции, а по сути переоценил те же самые доказательства, на основании оценки которых суд первой инстанции пришел к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В то же время, в настоящем деле суды первой и апелляционной инстанций, выясняя фактические обстоятельства дела, исследовали и оценивали одни и те же доказательства.

При этом суд апелляционной инстанции, переоценивая доказательства, положенные в основу решения суда первой инстанции, не установил каких-либо нарушений норм материального и процессуального права со стороны суда первой инстанции при установлении фактических обстоятельств дела и оценке доказательств.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для иной оценки доказательств, положенных в основу решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы суда апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм материального права, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

В то же время, кассационная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности решения арбитражного суда первой инстанции, которым правильно установлены фактические обстоятельства дела и применены нормы права с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

На основании вышеизложенного, кассационная коллегия отменяет постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2016 года и оставляет в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2016 года.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2016 года по делу N А40-108531/2015,- отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2016 года по делу N А40-108531/15,- оставить в силе.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

Н.В. Буянова Ю.Л. Матюшенкова