Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 февраля 2017 г. N Ф05-29/17 по делу N А40-76873/2016

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе

город Москва

14 февраля 2017 г.

Дело N А40-76873/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Жирнов Ю.Н., решение от 28.07.2015; Жирнова Н.Ю., доверенность от 01.07.2016;

от заинтересованного лица: Шарова К.К., доверенность от 11.04.2016;

от третьих лиц: от Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям: Гусев С.В., доверенность от 19.01.2017; Кузнецов В.И., доверенность от 10.01.2017; от ООО "РТС-тендер": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 07 февраля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ООО "Оникс"

на постановление от 01 ноября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-76873/16

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оникс" (ОГРН: 1137746865849)

об оспаривании решения

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

третьи лица: Федеральное агентство по печати и массовым коммуникациям, общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Оникс" (далее - ООО "Оникс", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 11.01.2016 N ВП-1/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное агентство по печати и массовым коммуникациям (далее - заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее - ООО "РТС-тендер").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2016 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2016 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Оникс" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - ООО "РТС-тендер", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Возражения ООО "Оникс" на отзыв Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям на кассационную жалобу подлежат возврату заявителю, поскольку указанный документ не предусмотрен Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Поскольку возражения поступили в электронном виде, то на бумажном носителе не возвращаются.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица - Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 03.11.2015 заказчиком размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по инженерно-технической эксплуатации нежилого недвижимого имущества Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям и функций управляющей компании (номер извещения 0173100000315000152).

В ФАС России поступило обращение ООО "Оникс", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях заказчика при проведении заказчиком (Федеральное агентство по печати и массовым коммуникациям), оператором электронной площадки (ООО "РТС-тендер") аукциона.

При этом общество указало, что его права и законные интересы нарушены действиями заказчика, неправомерно принявшего решение об отказе заявителю в заключении контракта.

Решением от 11.01.2016 по делу N ВП-1/16 ФАС России признала действия Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям соответствующими Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при признании ООО "Оникс" уклонившимся от заключения государственного контракта в силу того, что представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия не соответствовала требованиям законодательства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Статья 45 Закона N 44-ФЗ определяет условия банковской гарантии, предоставляемой для обеспечения заявок и исполнения контрактов, а также основания отказа в принятии банковской гарантии. Целью данной статьи является установление специальных требований к оформлению и содержанию банковской гарантии, соблюдение которых позволит заказчику избежать возможных споров с банками и/или недобросовестными поставщиками по исполнению банковских гарантий.

Банковская гарантия от 17.12.2015 N 4542/150-Г-Д, представленная заявителем, содержит следующее условие: "требование по Гарантии должно быть направлено Бенефициаром таким образом, чтобы оно было получено Гарантом до истечения срока действия Гарантии по адресу... с приложением следующих документов, которые должны быть получены Гарантом в пределах срока действия Гарантии, но не позднее 31 января 2017 года...".

Апелляционный суд указал, что суд первой инстанции, установив несоответствие одного из условий гарантии законодательству, не применил часть 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, которая определяет основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком. Такими основаниями являются:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Федеральное агентство по печати и массовым коммуникациям при рассмотрении представленной гарантии установило, что условие банковской гарантии о том, что требование по гарантии должно быть направлено бенефициаром таким образом, чтобы оно было получено гарантом до истечения срока действия гарантии, противоречит части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а значит, у заказчика было основание для отказа в принятии банковской гарантии в соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

При этом норма части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ является императивной, то есть предусматривает не право заказчика, а обязанность отказать в принятии банковской гарантии в случае ее несоответствия требованиям закона.

Таким образом, поскольку суд признал факт несоответствия одного из условий гарантии требованиям части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, то он должен был согласиться с выводами ФАС России об обоснованном отказе заказчика в принятии банковской гарантии, так как такое основание прямо предусмотрено частью 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В статье 45 Закона N 44-ФЗ законодатель специально предусмотрел особые механизмы для заказчика, которые позволяют ему избежать каких-либо споров с банком и/или принципалом при предъявлении банковской гарантии:

- в соответствии с частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчик имеет право рассматривать банковскую гарантию в течение трех рабочих дней.

Данная норма позволяет заказчику дать оценку условиям банковской гарантии на соответствие/несоответствие условиям, указанным в статье 45 Закона N 44-ФЗ и в закупочной документации.

Часть 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ устанавливает специальные основания для отказа в принятии банковской гарантии. При этом заказчик обязан проверить представленную банковскую гарантию на соответствие требованиям, установленным как законодательством, так и закупочной документацией.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ установлен минимальный набор требований к банковской гарантии, которым она должна соответствовать.

Кроме того, заказчик вправе в закупочной документации дополнительно устанавливать требования к банковской гарантии. При несоответствии хотя бы одного условия банковской гарантии установленным требованиям, заказчик обязан отклонить данную банковскую гарантию. С этой целью законодатель предоставил заказчику три рабочих дня для рассмотрения банковской гарантии.

Как правомерно указала апелляционная инстанция, иное толкование статьи 45 Закона N 44-ФЗ, предложенное судом первой инстанции, противоречит самой сути предусмотренных статьей 45 Закона N 44-ФЗ правовых механизмов и ухудшает правовое положение заказчика, создавая спорные ситуации и возможность уклонения банков от исполнения банковских гарантий.

В рассматриваемом случае, решением ФАС России установлено, что гарантия от 17.12.2015 N 4542/15-Г-Д содержит следующее положение: "к Требованию Бенефициара должен быть приложен надлежащий расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, содержащий порядок ее определения".

Согласно Перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, к требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии должен быть приложен расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии. Подмена документа "расчет суммы" на "надлежащий расчет суммы" является принципиальным, поскольку предусматривает субъективный критерий оценки расчета, который банк сможет расценить исключительно по своему усмотрению, определяя расчет надлежащим или ненадлежащим.

В связи с этим, оценка представленных документов осуществлялась бы не по формальному признаку - наличие документа "расчет суммы", а по субъективному критерию - является ли представленный расчет надлежащим.

Таким образом, в гарантию был включен документ, не предусмотренный пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005.

Также ФАС России признала несоответствующим законодательству условие гарантии о том, что "Предусмотренная настоящей гарантией ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия и уменьшается по мере выполнения Принципалом своих обязательств по Контракту и/или исполнением Гарантом своих обязательств по настоящей Гарантии".

В соответствии со статьей 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (Пределы обязательства гаранта), обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия, а ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статьей 370 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предусмотренное гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных норм гражданского законодательства Российской Федерации обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования бенефициара о платеже.

Согласно части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

На основании изложенных норм, поставщик (подрядчик, исполнитель) может либо представить новую банковскую гарантию на сумму, уменьшенную на размер выполненных обязательств, либо предоставить вместо банковской гарантии обеспечение путем внесения денежных средств, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом. При этом объем выполненных работ должен быть документально подтвержден принципалом перед заказчиком. Возможность изменения суммы банковской гарантии по мере выполнения принципалом своих обязательств по контракту не предусмотрена положениями Закона N 44-ФЗ.

Данный вывод подтверждается письмом Минэкономразвития России от 16.11.2015 N Д28и-3341.

Таким образом, в гарантии была необоснованно и незаконно установлена возможность уменьшения размера суммы по банковской гарантии по мере выполнения заявителем своих обязательств по контракту.

Данные условия банковской гарантии проанализированы и признаны несоответствующими законодательству в рамках дела N А40-119107/16 по иску ООО "Оникс" о признании незаконными действий Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям по отказу в заключении государственного контракта и взыскании убытков.

Вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не был уведомлен заказчиком об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин, послуживших основанием для отказа, и не имел возможности с учетом положений части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ воспользоваться альтернативным обеспечением путем внесения денежных средств, не соответствует материалам дела.

Гарантия была размещена участником аукциона на электронной площадке 18.12.2015 в 21:05.

Статьей 45 Закона N 44-ФЗ установлено три рабочих дня для рассмотрения банковской гарантии.

С учетом порядка исчисления сроков в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, у заказчика было три рабочих дня на рассмотрение: 21, 22 и 23 декабря.

Как следует из части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Часть 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ дает право выбора заказчику способа уведомления участника в случае отказа в принятии банковской гарантии - путем направления отказа в письменной форме или в форме электронного документа с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В соответствии с частью 1 статьи 60 Закона N 44-ФЗ, обмен документами и информацией связанными с проведением электронного аукциона между участником такого аукциона, заказчиком, оператором электронной площадки осуществляется на электронной площадки в форме электронных документов.

23.12.2015, в пределах срока, установленного статьей 45 Закона N 44-ФЗ, заказчик разместил на электронной площадке в форме электронного документа протокол признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта от 23.12.2015 N 0173100000315000152/3 с указанием причин, послуживших основанием для отказа принятии банковской гарантии.

Таким образом, как обоснованно указала апелляционная инстанция, вывод суда первой инстанции о нарушении порядка и срока уведомления участника аукциона не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что срок подписания контракта истекал 22.12.2015, а заказчик получил банковскую гарантию от заявителя только 21.12.2015.

Таким образом, участник аукциона сам должен нести риски, связанные представлением в предпоследний день срока банковской гарантии, условия которой не соответствуют статье 45 Закона N 44-ФЗ.

Указание суда первой инстанции на то, что банковская гарантия выдается банком, который устанавливает ее условия, и организация не имеет возможности влиять на их изменения, как обоснованно указал апелляционный суд, не соответствует статье 45 Закона N 44-ФЗ, где заказчики в качестве обеспечения заявок исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковской гарантий в целях налогообложения.

В данном случае, заявитель не был ограничен в выборе банка и в случае несогласия с условиями гарантии, которые ему были предложены АКБ "Северо-Восточный Альянс", мог обратиться к другому банку для предоставления гарантии.

В рассматриваемом случае, недобросовестность общества выразилась в небрежном исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2016 года по делу N А40-76873/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Оникс" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова