Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 марта 2017 г. N Ф05-22488/16 по делу N А40-119107/2016

г. Москва

15 марта 2017 г.

Дело N А40-119107/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13.03.2017.

Полный текст постановления изготовлен 15.03.2017.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Малюшина А.А.

судей: Завирюха Л.В., Стрельникова А.И.,

при участии в заседании:

от истца -Жирнов Ю.Н. -генеральный директор, Жирнова Н.Ю., доверенность от 25.05.2016,

от ответчика -Гусев С.В., доверенность от 19.01.2017, Кузнецов В.И., доверенность от 10.01.2017, Черемисина М.В., доверенность от 10.01.2017, Сужуд НН.А., доверенность от 18.01.2017,

от третьих лиц: 1. ООО "РТС-тендер" - не явился, извещен, 2. Федеральная антимонопольная служба - не явился, извещен,

рассмотрев 13.03.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям на постановление от 10 ноября 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Расторгуевым Е.Б., Пирожковым Д.В., Садиковой Д.Н.,

по иску ООО "Оникс" (ОГРН 1137746865849)

к Федеральному агентству по печати и массовым коммуникациям (ОГРН 1047796323960),

третьи лица: ООО "РТС-тендер", Федеральная антимонопольная служба,

о признании незаконным протокола, возмещении убытков,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Оникс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о признании незаконными действий Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям, выразившихся в вынесении решения об отказе от заключения государственного контракта с победителем аукциона и отмене данного решения, взыскании с Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям убытков в размере 1 287 075 руб., упущенной выгоды в размере 1 255 172 руб. 13 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечены ООО "РТС-тендер", Федеральная антимонопольная служба.

Решением суда от 15.08.2016 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2016 отменено, решение комиссии Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям (протокол N 0173100000315000152/3 от 23.12.2015) об отказе от заключения государственного контракта с победителем аукциона - ООО "Оникс" признано незаконным, с Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям в пользу ООО "Оникс" взыскана задолженность в размере 1 287 075 рублей, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судом апелляционной инстанции постановлением, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит данное постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Требования кассационной жалобы мотивированы несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушением судами норм материального и процессуального права.

По мнению заявителя жалобы, что апелляционный суд допустил фактические ошибки норм материального права в оценке условий банковской гарантии, неправильно применил нормы материального права.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика доводы жалобы поддержали. Представители истца в судебном заседании против доводов жалобы возражали. Представители третьих лиц в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились.

Заслушав представителей, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для его отмены по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 03.11.2015. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг, ответчиком было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по инженерно-технической эксплуатации нежилого недвижимого имущества Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям и функций управляющей компании.

Протоколом подведения итогов от 04.12.2015 N 0173100000315000152/2 истец был признан победителем аукциона.

09.12.2015 истец направил ответчику протокол разногласий, содержащий замечания к положениям проекта контракта.

14.12.2015 ответчик направил истцу новую редакцию проекта контракта с учетом замечаний победителя аукциона.

16.12.2015 истец повторно направил протокол разногласий, содержащий замечания к положениям проекта контракта.

17.12.2015 ответчик повторно направил истцу новую редакцию проекта государственного контракта с учетом замечаний победителя аукциона.

21.12.2015 истец направил ответчику проект контракта, а также банковскую гарантию от 17.12.2015 N 4542/15-Г-Д.

22.12.2015 ответчик разместил в реестре банковских гарантий уведомление об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин такого отказа.

В соответствии с протоколом отказа от заключения контракта истец был признан уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с тем, что в установленный срок победитель аукциона не предоставил соответствующее требованиям Закона N 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта.

Обращаясь в суд, истец указал в иске, что указанные решения являются незаконными.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил правомерности действий ответчика в отказе принятия представленной истцом банковской гарантии.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, указав в постановлении, что в банковской гарантии истца содержится условие о том, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Апелляционный суд указал, что в соответствии с положениями п. 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, данное условие банковской гарантии полностью отвечает требованиям части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и разделу 23.7.3. Документации об аукционе.

Условие банковской гарантии о приложении надлежащего расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, содержащий порядок ее определения, соответствует требованиям Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08.11.2013 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

В соответствии с правилами пункта 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

Таким образом суд пришел к выводу о том, что понятие "надлежащий", употребленное в тексте положения пункта 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации, равно как и в тексте банковской гарантии, является сложившейся нормативной практикой и обычаем делового оборота.

Судом апелляционной инстанции указал так же на то, что согласно п. 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

В соответствии с правилами части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

Таким образом условия банковской гарантии полностью отвечают требованиям пункта 3 части 2 статьи 45, части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, части 4 статьи 368, статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, форме Требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 и Документации об аукционе.

Суд указал в постановлении, что условие о том, что в случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить пени бенефициару в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, начиная с 6 (шестого) рабочего дня от даты получения гарантом требования полностью отвечает требованиям пункта 3 части 2 и части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а также пункту статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации и Документации об аукционе.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что, разрешая спор, суд апелляционной инстанции правильно применил нормы материального права. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

В соответствии с положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу постановления суда апелляционной инстанции, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2016 года по делу N А40-119107/16 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий - судья

А.А. Малюшин

Судьи:

Л.В. Завирюха А.И. Стрельников