Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2017 г. N Ф05-2469/17 по делу N А40-215748/2015

г. Москва

05 апреля 2017 г.

Дело N А40-215748/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Тутубалиной Л.А. и Новосёлова А.Л.

при участии в заседании:

от истца: Скворцов И.А., дов. N 903/32 от 21.12.2016 г.;

от ответчика: Гончаренко Д.Ю.,дов. N 217 от 17.10.2016 г., Гордиенко Д.С., дов. N 218 от 17.10.2016 г.,

рассмотрев 30 марта 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Научно-производственное предприятие "Полет"

на решение от 30 августа 2016 года

Арбитражного суда гор. Москвы,

принятое судьей Шудашовой Я.Е.,

на постановление от 28 ноября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Стешаном Б.В., Бодровым Е.В., Тетюком В.И.,

по иску АО "Научно-производственное предприятие "Полет" (ОГРН: 1115258007688, ИНН: 5258100129, адрес: 603590, Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, пл-дь Комсомольская, д. 1)

к Министерству обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН: 7704252261, адрес: 119019, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

о взыскании суммы фактически понесенных затрат в размере 135.441.200 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Научно-производственное предприятие "Полет" обратилось с иском к Министерству обороны Российской Федерации о взыскании суммы фактических затрат в размере 135.441.200 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 августа 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 года, в удовлетворении иска было отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, АО "Научно-производственное предприятие "Полет" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представители ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали.

В заседании суда кассационной инстанции представителю истца под расписку были возвращены приложения к кассационной жалобе, а именно: заключение специалиста от 15.02.2016 года N 2-15/08-2016 (в двух томах на 365 листах) и копия апелляционной жалобы с доказательствами ее направления другой стороне (п.п. 5-7 приложения к кассационной жалобе), поскольку суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по сбору и оценке доказательств по делу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и АО "НПП "Полет" (исполнитель) 20 июля 1990 года был заключен государственный контракт N 05146 на выполнение опытно-конструкторской работы "Автоматизированная система воздушно-наземной связи ВВС с самолетами дальней и военно-транспортной авиации, индекс 83т52" ("Поэтика-1") (далее - ОКР). В соответствии с п. 1 контракта, исполнитель обязался выполнить и сдать заказчику, а последний обязался принять и оплатить ОКР по теме "Поэтика-1". Согласно п. 20 Контракта, лимитная цена (предельное значение стоимости работы в целом) в соответствии с протоколом согласования цены установлена в 51.000.000 руб. В установленных случаях, когда договор по соглашению сторон заключается на основе лимитной цены, являющейся предельной на работу в целом и цены на первый этап работы, порядок и сроки согласования цен на последующие этапы и работу в целом определяются сторонами в дополнительных условиях договора. При изменении в установленном порядке ТТЗ других требований п. 2 договора, вызывающем увеличение или уменьшение объема работ, цена работы по соглашению сторон может быть соответственно пересмотрена.

В соответствии с п. 9 Инструкции по формированию контрактных (договорных) оптовых цен на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденную приказом Минэкономики России от 18.12.1997 г. N 179, для указанной продукции могут применяться следующие виды контрактных (договорных) цен: фиксированные, возмещающие издержки, стимулирующие и ориентировочные (уточняемые).

Согласно протоколу согласования уточненной лимитной цены на научно-техническую продукцию специального назначения, предельное значение лимитной цены ОКР было согласовано в размере 450.000.000 руб. При этом согласование предельной стоимости ОКР в указанном размере также подтверждается протоколом согласования цены на научно-техническую продукцию военного назначения от 08 декабря 2005 г. N 3/2005/1167. Следовательно, сторонами была согласована предельная фиксированная цена стоимости ОКР в целом в размере 450.000.000 руб. В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения N22 от 15 марта 2010 г. к Контракту в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2009 г. "О государственном оборонном заказе на 2010 год" по ОКР "83т52" было принято решение изменить сроки и стоимость этапов работ в редакции дополнительного соглашения N 19 от 10.11.2008 г. к Контракту N 05146 от 20.07.1990 согласно указанной ниже ведомости исполнения с учетом объема финансирования работ в рамках ГОЗ-2010. В соответствии с Ведомостью исполнения ОКР, стоимость этапа N 36 ОКР установлена в размере 26.154.000 руб., этапа N 38 ОКР установлена в размере 4. 651.020 руб., этапа N 39 ОКР установлена в размере 8.000.000 руб., этапа N 40 ОКР установлена в размере 10.000.000 руб. Цены этапов 36,38-40 ориентировочные и уточняются протоколами согласования цены в установленном порядке. При пересмотре цен ведомость исполнения подлежит уточнению в объеме установленной предельной суммы. Таким образом, стоимость этапов ОКР не должна превышать предельной стоимости ОКР в целом в размере 450.000.000 руб.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса. Согласно п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. В соответствии с ч. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Согласно ч. 1 ст. 65 Закона N 94-ФЗ, настоящий Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с размещением заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и возникшим после его вступления в силу. К отношениям, связанным с размещением заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и возникшим до вступления в силу настоящего Федерального закона, последний применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после его вступления в силу. Следовательно, судом в обжалуемых актах был сделан правильный и обоснованный вывод о том, что положения Федерального закона N 94-ФЗ распространяются на правоотношения сторон по государственному контракту. Так, в разъяснениях от 25.05.2011 г. N Д22-837 Министерства экономического развития Российской Федерации по вопросу применения норм Федерального закона от 21 июля 1995 N 94-ФЗ указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 64 Закона N 94-ФЗ к отношениям, связанным с размещением заказа на поставку, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и возникшим до вступления в силу Закона N 94-ФЗ, указанный закон применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления в силу Закона. Соответственно, заключение дополнительного соглашения - это новые права и обязанности сторон. В соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта. Таким образом, поскольку сторонами при заключении и исполнении контракта была определена предельная (максимальная) стоимость ОКР в сумме 450.000.000 руб., она не может быть изменена в ходе его исполнения.

Согласно п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Как правомерно было указано судом в решении и постановлении, истец, являясь открытым акционерным обществом, коммерческой организацией, основной целью деятельности которого является осуществление предпринимательской деятельности на свой страх и риск, в том числе путем заключения государственных контрактов. Причем недооценка факторов, влияющих на условия выполнения работ, является предпринимательским риском истца и не может быть признана недобросовестным поведением заказчика (аналогичная позиция отражена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 14.11.2014 N 309-ЭС14-3984, от 21.07.2015 N 307-ЭС15-9046).

В п. 21 Контракта предусмотрено, что в установленных случаях, когда договор по соглашению сторон заключается на основе лимитной цены, являющейся предельной на работу в целом, и цены на первый этап работы, порядок и сроки согласования цен на последующие этапы и работу в целом определяются сторонами в дополнительных условиях договора. При изменении в установленном порядке ТТЗ других требований п. 2 договора, вызывающем увеличение или уменьшение объема работ, цена работы по соглашению сторон может быть соответственно пересмотрена.

В соответствии с п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Согласно п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

В силу п. 4 контракта, всякое согласованное с исполнителем конструктивное изменение, вносимое в разрабатываемый эскизный и технический проекты или в образец по письменному требованию заказчику в процессе выполнения работ по договору и вызывающее увеличение или уменьшение объема работ, предусмотренного ведомостью исполнения и изменения требований, установленных п. 2 договора, оформляется в 30-дневный срок дополнительным соглашением сторон с приложением протокола согласования доплаты (скидки) к цене работы. Вместе с тем, в материалы дела не представлено доказательств подписания дополнительного соглашения к государственному контракту, подтверждающего согласование сторонами увеличения стоимости твердой (предельной) цены контракта. Дополнительное соглашение N 21 и 22 не изменило твердой цены государственного контракта, согласованной сторонами на основании протокола твердой цены. Согласно дополнительному соглашению от 15 марта 2010 г., общая сумма выполняемых работ в 2010 г. по государственному контракту N 05146 от 20.07.90 составляет 60.000.000 руб. Цены этапов 36, 38-40 ОКР ориентировочные и уточняются протоколами согласования цены в установленном порядке. При пересмотре цен ведомость подлежит уточнению в объеме установленной предельной суммы. Дополнительное соглашение N 22 не увеличивало стоимость работ на 60.000.000 руб., а определяла стоимость подлежащих выполнению в 2010 г. работ в пределах твердой цены государственного контракта.

Следовательно, суд в решении и постановлении пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость этапов ОКР не должна превышать предельной стоимости ОКР в целом в размере 450.000.000 руб.

Согласно п. 4.4.4 ГОСТ РВ 15.203-2001 Головной исполнитель ОКР (исполнитель СЧ ОКР) должен представить заказчику (головному исполнителю ОКР) калькуляцию фактической (уточненной сметной) стоимости ОКР (СЧ ОКР) в сроки, предусмотренные в контракте. В связи с завершением работ по ОКР "Поэтика-1" Минобороны России письмом от 14 января 2014 г. N 235/4/3/48 сообщило о необходимости представления в адрес заказчика материал по фактическим затратам с заключением 489 ВП МО РФ. Как было указано выше, АО "НПП "Полет" письмом от 19.02.2014 N 505/2259 направило в адрес заказчика протоколы согласования фактических затрат с приложением заключения 489 ВП МО РФ. При этом Минобороны России, рассмотрев материалы фактических затрат, 06.11.2014 г. согласовало протокол фактических затрат N 3/2014/5 в размере 2.365.200 в пределах лимитной цены ОКР и письмом от 13.01.2015 г. N 235/4/3/33 Минобороны России направило в адрес АО "НПП "Полет" согласование протокола фактических затрат и сообщило, что дополнением N 7 к ТТЗ на ОКР "Поэтика" срок окончания работы определен 2008 г., лимитная цена определена в размере 450.000.000 руб., государственной программой вооружения на 2011-2020, а также ГОЗ-2011-2014 финансирование ОКР "Поэтика-1" не было предусмотрено. В связи с чем заказчик сообщил о готовности провести оплату фактических затрат в пределах предельной лимитной цены в размере 2.365.200 руб. с учетом ранее выплаченного аванса. Таким образом, судом было правильно установлено, что фактические затраты истца с учетом протокола согласования затрат от 06.08.2014 N 3/2014/5 составляют 2.365.200 руб. Стоимость затрат, превышающих предельную лимитную стоимость ОКР, не согласованных с заказчиком, оплате не подлежат.

В силу п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При этом при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Причем заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Письмом от 26 октября 2010 года N 252/4-310 Минобороны России сообщило истцу о том, что проектом государственной программы вооружения на 2011-2020 г. финансирование ОКР "Поэтика-1" не предусмотрено. В то же время с 2012 г. предполагается серийная закупка системы "Поэтика-1". В связи с чем ФГУП "НПП "Полет" предложено было предъявить опытный образец на государственные испытания с учетом требований Минобороны России, предъявляемых в ТТЗ на ОКР "Поэтика-1", а завершение ОКР провести за счет средств исполнителя.

Таким образом, материалами дела установлено, что заказчик еще 26.10.2010 г. сообщил исполнителю о том, что работы могут быть оплачены только в размере предельной лимитной стоимости ОКР и предложило завершить работы за счет собственных денежных средств. В ответ на указанное предложение государственного заказчика истец возражений не представил, предложений о новом порядке выполнения ОКР в адрес заказчика не направлял. Доказательств иного истцом суду не представлено. Таким образом, исполнитель принял на себя обязательства завершить выполнение ОКР за счет собственных денежных средств.

Пунктом 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. В соответствии со ст. 773 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнитель в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

Между тем, как следует из материалов дела, исполнитель не уведомлял заказчика о невозможности выполнения работы в пределах согласованной предельной лимитной стоимости ОКР, работы не приостанавливал, что свидетельствует о том, что истец, зная об отсутствии финансирования работы в объеме, превышающем предельную лимитную стоимость ОКР, действовал на свой страх и риск.

Таким образом, вывод суда в решении и постановлении о том, что заявленные требования основаны на одностороннем изменении цены государственного контракта, что противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, являются правомерными. Следовательно, довод истца о наличии обязанности Минобороны России оплатить фактические затраты сверх предельной лимитной стоимости ОКР является необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30 августа 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 28 ноября 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-215748/15 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И. Стрельников

Судьи

Л.А. Тутубалина А.Л. Новосёлов