Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2017 г. N Ф05-8392/14 по делу N А40-89123/2013

г. Москва

05 апреля 2017 г.

Дело N А40-89123/13-40-801

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Комаровой О. И.,

судей Денисовой Н. Д., Дунаевой Н. Ю.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Компания "АЛС и ТЕК" - Салимова И.И. по доверенности от 19.05.2016, Демидова И.А. по доверенности от 05.09.2016,

от Акционерного общества "РетнНет" - Бабасяна А.А. по доверенности от 13.04.2016 N 21,

рассмотрев 04 апреля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Компания "АЛС и ТЕК"

на решение от 28 октября 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Анциферовой О.В.,

и постановление от 31 января 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Тетюком В.И., Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Компания "АЛС и ТЕК"

к Акционерному обществу "РетнНет"

о взыскании 3 432 045 руб. 32 коп. пени

и по встречному иску о взыскании 5 968 383 руб. 40 коп. пени за нарушение обязательств по договору об инвестировании строительства

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "Компания "АЛС и ТЕК" (далее ООО "Компания "АЛС и ТЕК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "РетнНет" (далее ЗАО "РетнНет", ответчик) о взыскании 3 432 045 руб. 32 коп. пени, предусмотренной пунктом 10.2 заключенного между сторонами договора об инвестировании строительства от 18.04.2011 N 4, вследствие несвоевременного исполнения инвестором принятых на себя обязательств по финансированию строительства в соответствии с графиком платежей, являющимся приложением N 4 к данному договору.

ЗАО "РетнНет" предъявлен встречный иск, принятый судом к рассмотрению совместно с первоначальным, о взыскании 5 968 383 руб. 40 коп. пени, предусмотренной пунктом 10.3 договора об инвестировании строительства от 18.04.2011 N 4, по состоянию на 16.10.2013 за неисполнение подрядчиком принятого на себя обязательства по передаче в срок до 30.04.2012 инвестору его доли в принятом в эксплуатацию объекте инвестирования.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2014 года, требования ООО "Компания "АЛС и ТЕК" удовлетворены в размере 3 417 870 руб. 16 коп., встречные требования ЗАО "РетнНет" - в размере 4 995 536 руб. 87 коп.; в результате зачета взаимных требований сторон с ООО "Компания "АЛС и ТЕК" в пользу ЗАО "РетнНет" взысканы 1 577 666 руб. 71 коп. пени, а также 50 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 сентября 2014 года решение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2014 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд города Москвы решением от 28 октября 2016 года в первоначальном иске отказал, встречный иск удовлетворил.

Суд взыскал с ООО "Компания "АЛС и ТЕК" в пользу АО "РетнНет" (ОГРН 1075020004168, ИНН 5020052542) пени в размере 5 968 383 руб. 40 коп., 135 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, а также расходы по госпошлине в размере 50 627 руб. 67 коп.

Суд с учетом судебных актов по делам N N А57-18378/13, А57-13041/14 установил, что обязательство по инвестированию исполнено АО "РетнНет" в полном объеме 09.01.2013; со стороны ООО "Компания "АЛС и ТЕК" (подрядчик) обязательства по договору N 4 от 18.04.2011 не исполнены.

Заявленная АО "РетнНет" ко взысканию с ООО "Компания "АЛС и ТЕК" неустойка за просрочку выполнения работ в период с 09.01.2013 по 13.12.2013 не выходит за период после отказа инвестора от договора, имевшего место 24.04.2014, а также 10% от стоимости договора в соответствии с пунктом 10.3 договора.

ООО "Компания "АЛС и ТЕК" подана кассационная жалоба на вышеназванные решение и постановление, согласно которой заявитель просит данные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, встречный иск оставить без рассмотрения.

Указывает, что АО "РетнНет" не соблюден обязательный претензионный порядок разрешения спора, предусмотренный пунктом 12.2. договора об инвестировании строительства N 4 от 18.04.2011, что является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения.

Также полагает, что судами не выполнены указания, изложенные в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 сентября 2014 года по настоящему делу в части вопросов, относящихся к техническому заданию.

Обязанности ЗАО "РетнНет" по договору были первичными, а обязанности ООО "Компания "АЛС и ТЕК" встречными (сначала именно ЗАО "РетнНет" должно было передать ООО "Компания "АЛС и ТЕК" Техническое задание и денежные средства и только после этого и на основании этого ООО "Компания "АЛС и ТЕК" должно было осуществлять работы).

Заявитель не согласен с оценкой судами имеющихся в деле доказательств и установленными в результате такой оценки обстоятельствами.

Также ООО "Компания "АЛС и ТЕК" заявляет, что судами допущены нарушения норм материального права, суды не применили статьи 406, 719, 758, 759, 328, 401, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ООО "Компания "АЛС и ТЕК" поддержали доводы кассационной жалобы, представили дополнение к кассационной жалобе.

Представитель ЗАО "РетнНет" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемые решение и постановление законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что между ответчиком (инвестор) и истцом (подрядчик) заключен договор об инвестировании строительства N 4 от 18.04.2011, предметом которого является строительство, ввод в эксплуатацию и передача в собственность каждой из сторон соответствующих долей в праве собственности на вновь созданное по техническому заданию ЗАО "РетнНет" линейно-кабельное сооружение связи с размещенным в нем волоконно-оптическим кабелем, состоящим из 64 волокон, построенное между г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовской области.

В соответствии с пунктом 2.2 договора инвестор обязался произвести вложения денежными средствами в порядке и размерах, определяемых условиями договора, в строительство части объекта Саратов ул. Чернышевского, д. 153 и г. Ершов Саратовской области.

Инвестор осуществляет инвестирование строительства объекта путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика платежами согласно графику платежей (Приложение N 4) (пункт 5.3 договора).

Подрядчик обязался за счет капитальных вложений сторон выполнить проектно-изыскательские работы (ПИР), строительно-монтажные работы (СМР) и работы по регистрации права собственности на объект.

Согласно пункту 2.5 договора подрядчик обязался выполнить весь комплекс работ в соответствии с Проектной документацией, разработанной согласно Техническому заданию инвестора на проектирование, в объеме, необходимом для полного сооружения и ввода в эксплуатацию объекта.

Подрядчик обязался обеспечить строительство материалами, определенными Проектной документацией. Комплекс работ по ПИР (проектно-изыскательским работам), выполняемый подрядчиком, указан в пункте 2.7 договора.

Порядок, сроки и объемы инвестирования определены сторонами в разделе 5 договора, общая сумма договора составляет 59 683 833 руб. 60 коп.

Разделом 6 договора предусмотрены сроки выполнения работ подрядчиком; начало работ - в течение 10 календарных дней с момента перечисления инвестором первого платежа согласно графику платежей, окончание работ - 30 апреля 2012 года.

В случае нарушения инвестором согласованных сроков оплаты сроки выполнения работ подрядчиком соответственно переносятся на количество дней задержки оплаты.

Согласно пункту 2.6 договора созданное в результате строительства линейно-кабельное сооружение связи будет принадлежать сторонам на праве общей долевой собственности, при этом:

- доля подрядчика будет состоять из 8 оптических волокон стандарта G.655 и 8 оптических волокон стандарта G.652d на участке от г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовской области, которые будут находиться после окончания строительства в собственности подрядчика; 16/64 долей в праве общей долевой собственности на оболочку волоконно-оптического кабеля, силовые элементы волоконно-оптического кабеля и линейно-кабельное сооружение связи на участке от г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовской области, которое останется в общем пользовании сторон;

- доля инвестора будет состоять из 24 оптических волокон стандарта G.655 и 24 оптических волокон стандарта G.652d на участке от г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовской области, которые будут находиться в собственности инвестора, 48/64 долей в праве общей долевой собственности на оболочку волоконно-оптического кабеля, силовые элементы волоконно-оптического кабеля и линейно-кабельное сооружение связи на участке от г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовской области, которое останется в общем пользовании сторон.

Разделом 10 договора установлена ответственность сторон.

В случае задержки инвестором оплаты в соответствии с согласованным графиком платежей подрядчик вправе принять решение о взыскании пени в размере 0,03% от просроченной в оплате суммы за каждый день задержки, при этом общая сумма пени не может превышать 10% от просроченной в оплате суммы (пункт 10.2 договора).

В случае задержки выполнения подрядчиком своих обязательств по договору инвестор вправе принять решение о взыскании пени в размере 0,03% от стоимости договора за каждый день задержки, при этом общая сумма пени не может превышать 10% от стоимости договора (пункт 10.3 договора).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Саратовской области от 05.02.2016 по делу N А57-13041/14 установлено, что договор N 4 от 18.04.2011 расторгнут вследствие одностороннего отказа инвестора от его исполнения; объект не построен, результат не получен, в связи с чем удовлетворены требования инвестора о взыскании денежных средств (неосновательное обогащение), перечисленных подрядчику в качестве финансирования, в размере 59 683 833 руб. 60 коп.

Судебными актами по указанному делу (в частности, постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2016 установлена необоснованность доводов ООО "Компания "АЛС и ТЕК" о наличии вины АО "РетнНет" согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации в нарушении ответчиком сроков выполнения работ, поскольку ответчик не воспользовался правами, предоставленными ему законодательством и договором: правом на приостановление работы при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок (пункт 1 статьи 716 Кодекса); правом на изменение и расторжение договора при существенном нарушении договора другой стороной или в связи с существенным изменением обстоятельств (статьи 450 и 451 Кодекса). Материалы дела не содержат переписку сторон о невозможности приступить к выполнению работ в связи с задержками платежей либо непредставлением технического задания. Подрядчиком не представлено доказательств, подтверждающих принятие всех возможных мер для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств. При таких обстоятельствах риск возможных неблагоприятных последствий несет подрядчик.

Указанные обстоятельства признаны судом по настоящему делу не подлежащими доказыванию в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом установленных судебными актами по делу N А57-13041/14 обстоятельств, в том числе обстоятельств неисполнения обязательств по договору N 4 от 18.04.2011 со стороны ООО "Компания "АЛС и ТЕК" (подрядчик) и отсутствия вины ОА "РетнНет", суды пришли к выводу о наличии оснований для начисления и взыскания с ООО "Компания "АЛС и ТЕК" неустойки в соответствии с пунктом 10.3 договора за просрочку выполнения работ; заявленный период начисления неустойки с 09.01.2013 по 13.12.2013 не выходит за период после отказа инвестора от договора, имевшего место 24.04.2014, а также 10% от стоимости договора в соответствии с пунктом 10.3 договора.

Судом исследован, оценен и отклонен довод ООО "Компания "АЛС и ТЕК" о непредоставлении ему технического задания, на основании которого подлежал разработке проект линейно-кабельного сооружения связи с размещенным в нем волоконно-оптическим кабелем, состоящим из 64 волокон, между г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовской области, поскольку судебными актами по делу N А57-13041/2014 установлена необоснованность такого довода ООО "Компания "АЛС и ТЕК".

Также установлено, что обязательство по инвестированию исполнено АО "РетнНет" в полном объеме 09.01.2013.

Судебными актами по делам N N А57-13041/14, А57-18378/2013 установлено, что договор об инвестировании строительства от 18.04.2011 со стороны ООО "Компания "АЛС и ТЕК" не исполнялся ни полностью, ни в части, доказательства, подтверждающие данное обстоятельство, не представлены.

По делу N А57-18378/2013 судом рассмотрены заявленные АО "РетнНет" к ООО "Компания "АЛС и ТЕК" требования об обязании исполнить договор об инвестировании строительства N 4 от 18.04.2011.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2016 года по указанному делу с учетом результатов назначенной апелляционным судом экспертизы установлено, что фактически построенная линия ВОЛС "Саратов-Ершов" не соответствует требованиям договора N 4 от 18 апреля 2011 года с приложениями; построенная и введенная ответчиком в эксплуатацию линия ВОЛС не являлась предметом договора N 4 от 18.04.2011; доказательств исполнения ответчиком условий договора N 4 от 18.04.2011 в дело не представлено.

С учетом установленных судебными актами по делам N N А57-18378/13, А57-13041/14 обстоятельств, поскольку ООО "Компания "АЛС и ТЕК" не исполняло условия договора, установив, что не представлены доказательства наличия у ООО "Компания "АЛС и ТЕК" негативных последствий ввиду несвоевременного перечисления АО "РетнНет" денежных средств, суд пришел к выводу, что начисление ООО "Компания "АЛС и ТЕК" пени является злоупотреблением им правом, поскольку истец (ООО "Компания "АЛС и ТЕК") пользовалось денежными средствами ответчика (АО "РетнНет") длительное время без учета их целевого назначения.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 333 указанного Кодекса если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Пунктом 10.3 договора об инвестировании строительства от 18.04.2011 предусмотрено, что в случае задержки выполнения подрядчиком своих обязательств по договору инвестор вправе принять решение о взыскании пени в размере 0,03% от стоимости договора за каждый день задержки, при этом общая сумма пени не может превышать 10% от стоимости договора.

Суд установил, что в связи с ненадлежащим исполнением ООО "Компания "АЛС и ТЕК" его обязательств в соответствии с пунктами 3.2.1, 7.2.1., 7.2.2., 7.5.1., 7.5.2. договора нарушены права АО "РетнНет", в связи с чем последнее начислило предусмотренную пунктом 10.3 договора неустойку за период с 09.01.2013 по 13.12.2013, что составляет 9 561 350 руб. 14 коп., заявляет ко взысканию с учетом установленного данным пунктом ограничения размера неустойки 5 968 838 руб. 40 коп.

Судом расчет неустойки проверен, признан обоснованным.

Явной несоразмерности подлежащей уплате ООО "Компания "АЛС и ТЕК" неустойки последствиям нарушения им обязательств по договору N 4 от 18.04.2011 и оснований для уменьшения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не установил и истец не доказал.

Судами правильно применены нормы материального права, нарушений норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов, судами не допущено.

Доводы и возражения истца, содержащиеся в кассационной жалобе, по существу являются несогласием с произведенной судом оценкой доказательств, что в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов; заявлены без учета полномочий суда кассационной инстанции, определенных главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в число которых возможность оценки (переоценки) доказательств, установление обстоятельств не входит.

Довод ООО "Компания "АЛС и ТЕК" об оставлении без рассмотрения встречного иска в связи с несоблюдением АО "РетнНет" досудебного порядка урегулирования спора признан апелляционным судом неосновательным; апелляционный суд указал, что в обоснование возражений на указанный довод ответчиком в судебном заседании апелляционного суда на обозрение представлены подлинник претензии в адрес истца исх. N 610 от 15.07.2013 с требованием об уплате неустойки, доказательства ее направления в адрес ООО "Компания "АЛС и ТЕК" и ее получения последним.

Также судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено заявление АО "РетнНет" о взыскании с ООО "Компания "АЛС и ТЕК" 135 000 руб. расходов на оплату услуг представителя на основании представленных доказательств, в том числе договора N Р-1 от 23.09.2013, платежного поручения об оплате оказанных юридических услуг N 360 от 01.10.2013.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Суд кассационной инстанций не установил наличия вышеперечисленных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставляет без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 года по делу N А40-89123/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О. И. Комарова

Судьи

Н. Д. Денисова Н. Ю. Дунаева