Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2017 г. N Ф05-2912/17 по делу N А40-156377/2016

г. Москва

27 апреля 2017 г.

Дело N А40-156377/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Красновой С.В.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителей - общества с ограниченной ответственностью "Газпром Комплектация" - Девятерникова М.А. по дов. от 11.04.2017, Илясов П.И. по дов. от 18.04.2016, Ивкин С.В. по дов. от 18.04.2016,

публичного акционерного общества "Газпром" - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы- Шарова К.К. по дов. от 06.04.2017 N РП/23399/17,

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Магна" - не явился, извещен,

рассмотрев 20 апреля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 10 октября 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.,

на постановление 09 декабря 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кочешковой М.В., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.,

по делу N А40-156377/2016,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром Комплектация" и публичного акционерного общества "Газпром"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными и отмене решения и предписания,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Магна"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром Комплектация" (далее - ООО "Газпром Комплектация"), публичное акционерное общество "Газпром" (далее - ПАО "Газпром") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене решения и предписания ФАС России от 07.07.2016 N 223-ФЗ-336/16. Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2016 года дела NNА40-156377/2016-145-1376, А40-166452/2016-33-1376 объединены для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Магна" (далее - ООО "Магна").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 09 декабря 2016 года, требование удовлетворено.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, в которой просит указанные судебные акты отменить ввиду неполного выяснения судами обстоятельств дела, а также неправильного применения норм материального и процессуального права.

ФАС России полагает, что выводы судов об отсутствии нарушений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) со стороны названных юридических лиц сделаны при неполном выяснении обстоятельств настоящего дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы, настаивал на отмене судебных актов; представитель ООО "Газпром Комплектация" просил оставить решение и постановление судов без изменения ввиду их законности; до начала судебного заседания представил отзыв, который подлежит приобщению к материалам дела.

ПАО "Газпром" и ООО "Магна", извещенные о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, представителей в суд не направили. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия лиц, не явившихся в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства. Информация о движении дела опубликована на официальном Интернет-сайте суда. Отводов составу суда не поступило.

Выслушав представителей явившихся сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "Газпром комплектация" (заказчик) был проведен открытый запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку летней спецодежды для нужд ООО "Газпром комплектация" (N 0001/16/4.2/0044990/ГПК/ЗП/ГОС/Э/ от 22.06.2016). Организатором запроса предложений является ПАО "Газпром", действующее в интересах заказчика.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Магна" на действия (бездействие) заказчика и организатора при проведении указанного открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку летней спецодежды для нужд ООО "Газпром комплектация", которая решением антимонопольного органа от 07.07.2016 N 223-ФЗ-336/16 признан обоснованной.

ПАО "Газпром" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, также было выдано предписание от 07.07.2016 N 223-ФЗ-336/16 в отношении ПАО "Газпром" и ООО "Газпром комплектация".

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными и необоснованным, заявители обратились в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с вышеизложенным, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта требованиям закона и иных нормативных правовых актов и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Частью 2 статьи 2 Закона о закупках предусмотрена обязанность заказчика разработать положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При рассмотрении настоящего дела по существу, с учетом анализа Положения о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром; Закона о закупках, суды пришли к выводу о том, что позиция антимонопольного органа, изложенная в оспариваемом решении, является необоснованной.

Решением Участника ООО "Газпром комплектация" от 21.07.2014 N 138 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденное решением Совета директоров ПАО "Газпром" от 19.04.2012 N1969 (далее - Положение о закупке), в качестве документа, регламентирующего закупочную деятельность ООО "Газпром комплектация". Информация о применении ООО "Газпром комплектация" Положения о закупке содержится, в том числе, на официальном сайте.

В соответствии с пунктом 1.1.3. Положения о закупке Положение регулирует отношения, связанные с осуществлением ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром закупочной деятельности, в том числе, устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг. В соответствии с пунктом 1.1.4. Положения о закупке требования Положения обязательны для применения при осуществлении закупочной деятельности ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром.

Согласно пункту 1.3.4.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром осуществляет организацию и проведение конкурентных закупок, в том числе, утверждает документацию о закупке, критерии и методику оценки заявок на участие в конкурентной закупке. При этом в соответствии с пунктом 1.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром - это структурное подразделение ПАО "Газпром", созданное в целях реализации единой политики в области закупочной деятельности Группы Газпром в соответствии с принципами, установленными Положением. Центральным органом управления закупками Группы Газпром является Департамент по управлению корпоративными затратами ПАО "Газпром".

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Осуществляя проверку оспариваемого решения в части нарушения заказчиком и организатором положений Закона о закупках, суды пришли к следующему. Так, не соглашаясь с антимонопольным органом в части не установления в Документации о закупке даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, суды указали, что дата размещения извещения и дата окончания срока подачи заявок, опубликованные в свободном доступе, понятны и известны неограниченному кругу лиц.

Признавая выводы ФАС России о нарушении заказчиком пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд указал, что пункт 2.4.4 в Документации о закупке изложен следующим образом: датой начала срока предоставления разъяснений Документации - является дата размещения извещения на Официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты. Датой окончания срока предоставления разъяснений Документации - является день, предшествующий дню истечения срока подачи Заявок. Указанное положение пункте 2.4.4 Документации о закупке антимонопольным органом не анализировалось.

Одновременно Документация о закупке, изложенная антимонопольным органом в оспариваемом решении, имела иную формулировку. С учетом указанного, суд кассационной инстанции поддерживает позицию судов, отметивших, что содержание Документации о закупке не содержит никаких препятствий и трудностей для претендентов для определения даты начала и окончания срока предоставления разъяснений. В отзыве на кассационную жалобу ООО "Газпром Комплектация" верно отметило, что положения статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, которыми, в том числе, руководствовались суды, регламентирует общее положение о сроках.

В решении антимонопольного органа отражено, что заказчиком в Документации о закупке установлены требования, которые пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках. Суды не согласились с указанными выводами ФАС России исходя из следующих фактических обстоятельств.

Согласно Документации о закупке в подтверждение соответствия квалификационным требованиям участники Запроса предложений, в том числе представляют для официальных дилеров/дистрибьюторов в обязательном порядке копии дилерских/дистрибьюторских соглашений (пункт 3.15.16 Документации о закупке).

Документы, подтверждающие полномочия участника на предложение и поставку товара (или части товара), если он не является ее производителем или официальным дилером/дистрибьютором, могут быть следующими: копии договоров с производителями или официальными дилерами/дистрибьюторами (с приложением документов, подтверждающих статус дилера/дистрибьютора); письма предприятий-изготовителей товара (или официальных дилеров/дистрибьюторов с приложением документов подтверждающими статус дилера/дистрибьютора) в адрес заказчика (Форма 8), предоставляющие участнику право на предложение этого товара, с гарантиями отгрузки товара в случае победы участника в Запросе предложений; документы, подтверждающие право пользования и владения товаром, находящимся на складе.

Как отметили суды, представление указанных документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар. При этом претенденту достаточно представить доказательства возможности поставки на сумму 50% от начальной (максимальной) цены от закупаемого товара.

Как обоснованно отмечено в отзыве ООО "Газпром комплектация" на кассационную жалобу антимонопольного органа, представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.

Исходя из вышеизложенного, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений.

Аналогичная позиция отражена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. Как уже было указано, в рассматриваемом случае требование о предоставлении гарантий отгрузки на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены не противоречит ни Закону о закупках, ни Закону о защите конкуренции.

Аналогичная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535, согласно которой, действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства, в частности путем ограничения конкуренции между участниками.

Отклоняя доводы антимонопольного органа в части нарушения ООО "Газпром комплектация" пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку заказчиком в Документации о закупке надлежащим образом не установлены критерии оценки и сопоставления заявок, порядок и предмет оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений, суды правомерно указали следующее.

Так, ФАС России полагает, что установление принципа учета критерия по формуле: где: Д - договор с отзывом (1 балл) ограничивает количество участников закупки. Между тем суды правильно указали, что действующим законодательством в области закупок недопустимость использование такого критерия оценки не установлена.

Так, соответствии с Разделом N 1 Приложения N 3 Документации о закупке непредставление претендентом отзыва по договору не является обстоятельством, исключающим возможность принятия участия в закупке путем подачи заявки, не влечет отклонение заявки и отказ в допуске к участию. Наличие отзывов по договору учитывается организатором исключительно на оценочной стадии и влияет на количество баллов, которое будет присвоено заявке, а соответственно данный подкритерий оценки не ограничивает конкуренцию и доступ к выполнению поставок по предмету закупки.

Одновременно наличие договора само по себе не свидетельствует, что претендент выполнил его качественно, надлежащим образом и в установленные по договору сроки. Учет исключительно количественного показателя подкритерия по договорам не позволяет обеспечить переход его в качественное отражение данного подкритерия.

Также антимонопольный орган пришел к выводу, что в документации о закупке не установлено, опыт выполнения поставок товаров, подобных какому предмету учитывается при осуществлении и оценки заявок. Отклоняя доводы ФАС России в указанной части, суды указали, что названный довод не может быть принят, так как согласно пункту 1.3.3.3 Документации о закупке под подобными товарами подразумеваются товары, указанные в пункте 4.26 информационной карты.

Как обоснованно указывает ООО "Газпром комплектация" в отзыве на кассационную жалобу, факт того, что заинтересованные лица к организатору закупки за разъяснениями документации не обращались, свидетельствуют об определенности данного положения Документации о закупки и понятности для участников запроса предложений. Суд кассационной инстанции поддерживает позицию судов, поскольку каких-либо препятствий для участия и подачи заявок данными условиями кому-либо создано не было. Доказательства обратного антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

ФАС России, рассматривая жалобу ООО "Магна", указала на нарушение заказчиком пункта 1.1.3 Положения о закупках и части 2 статьи 1, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках ввиду установленного условия о представления банковской гарантии организациями из перечня банков, указанных в Документации о закупке.

Согласно Информационной карте открытого запроса предложений перечень требований к участникам процедур закупки установлены в пунктах 4.22 - 4.27, к числу которых не отнесено предоставление банковской гарантии.

Пунктом 4.17 Информационной карты открытого запроса предложений для участия в запросе предложений не требуется предоставление участником обеспечения заявки, в том числе, в виде банковской гарантии. Согласно Документации о закупке (проект договора) банковская гарантия является способом обеспечения исполнения уже заключенного по результатам закупки договора.

Выступая условием надлежащего исполнения договора и снижения рисков заказчика и неблагоприятных последствий для него, банковская гарантия должна обеспечивать высокую степень надежности своего обеспечения, которое напрямую зависит от лица, выдавшего такую банковскую гарантию, его платежеспособности, финансовой устойчивости, экономических показателей, достаточности собственного капитала.

В условиях экономической нестабильности и кризиса в банковской сфере, на фоне ежедневных публикаций об отзыве лицензий у очередного банка, риски заказчика, вызванные неисполнимостью банковских гарантий, нехваткой обеспечения, многократно увеличились.

Поэтому удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора требует от заказчика повышенного внимания и отбор лиц, выдающих банковские гарантии. Представление стороной договора банковской гарантии от абсолютно любого банка не соответствует указанным целям.

Как указали суды, в настоящем случае доказательств наличия препятствий в получении банковской гарантии от банков, указанных в Документации о закупке, антимонопольным органом не представлено, как и включение данного условия в проект договора поставки специально для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретному хозяйствующему субъекту. Кассационная коллегия, в свою очередь, не находит оснований для иного вывода.

Все участники находятся в равных условиях, поскольку указанное условие применяется ко всем в равной степени независимо от того, кто станет победителем, что исключает возможность нарушения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, что свидетельствует об отсутствии нарушения пункте 1.1.3 Положения о закупках, пункт 2 часть 1 статьи 3 Закона о закупках и часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Признавая оспариваемое решение ФАС России незаконным в части нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 3 и частям 1 статьи 2 Закона о закупках путем включения условия о страховании груза в АО "СОГАЗ", суды исходили из того, что данное условие содержится в проекте договора. Так, указанное условие не входит в перечень документов, которые обязан предоставить претендент для допуска к участию в закупке, что подтверждено пунктами 4.22-4.32 Информационной карты открытого запроса предложений.

Соответственно, возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того произвел участник страхование груза в АО "СОГАЗ" или нет, что исключает нарушение пункта 2 часть 1 статьи 3 и часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

При этом кассационная коллегия отмечает, что ФАС России не вправе в кассационной жалобе ссылаться на новые обстоятельства, которые не были отражены в оспариваемом решении антимонопольного органа от 07.07.2016, в связи с чем, и не являлись предметом рассмотрения нижестоящих судов. Исследование новых обстоятельств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Аналогично суды признали необоснованными выводы о не правомерности установления условия о предоставлении претендентами заключения ООО "Газпром газобезопасность" о возможности использования товара на объектах ПАО "Газпром", как противоречащего положениям пункта 1.1.3 Положения о закупках, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и часть 1 статьи 2 Закона о закупках, поскольку указанный документ предоставляется уже непосредственно с товаром.

Наличие данного заключения является условием, регулирующим порядок исполнения уже заключенного договора, применяемое ко всем в равной степени независимо от того кто станет победителем. Руководствуясь собственными потребностями, заказчик предъявил требование к товару на этапе исполнения договора о наличии заключения ООО "Газпром газобезопасность" о возможности использования товара на объектах ПАО "Газпром" для подтверждения соответствия СТО Газпром, что направлено на обеспечение гарантий защиты от опасных и вредных производственных факторов на объектах ПАО "Газпром". Кассационная коллегия не усматривает оснований для иного вывода.

Также ФАС России отразила в оспариваемом ненормативном акте, что установление пунктом 1.3.5.7 установлено, что общая сумма всех судебных решений не в пользу участника в качестве ответчика, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией продукции, выполнением работ (оказанием услуг) за последние 3 года не должна превышать 20% начальной (максимальной) цены предмета закупки (цены лота) противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Вместе с тем какого-либо обоснования принятого решения в указанной части со ссылкой на нормы закона решение не содержит.

Как верно отметили суды, в силу положений Закона о закупках, документация о закупке формируется заказчиком (организатором) самостоятельно, исходя из собственных потребностей. Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки также определяются заказчиком самостоятельно. Закону о закупках не противоречит ограничение участия в закупке недобросовестных поставщиков, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют взятые на себя обязательства по договорам.

Суды приняли во внимание, что включение спорного условия в Документацию о закупке согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210, где отражено, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагент.

Таким образом, условие о положительной деловой репутации не противоречит закону, а решение ФАС России в указанной части является незаконным и необоснованным и подлежит признанию недействительным.

Рассматривая решение антимонопольного, где указано, что условия Документации о закупке ограничивают количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора, суды признали данные выводы незаконными. Так, в оспариваемом решении антимонопольный орган указывает, что установление требования пункта 3.7 Документации о закупке о предоставлении документов о субпоставщиках, а также отказ в допуске к участию в запросе предложений в связи с несоответствием таким требованиям противоречит пункта 1.1.3 Положения о закупках, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Не соглашаясь с ФАС России, суды указали, что Документация о закупке не содержит изложенных в решении антимонопольного органа положений, как и оснований отклонения заявки участника в связи с несоответствием субпоставщика квалификационным требованиям, предъявляемым к участникам закупки, что подробно отражено в судебных актах. Предоставление указанных сведений имеет уведомительный характер и не требует получения согласия со стороны заказчика на привлечение конкретных субпоставщиков к исполнению договора и необходимость соответствия их каким-либо качественным требованиям. Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, антимонопольным органом также не представлены.

Согласно пункту 2.11.6 Документации о закупке предоставление данных документов позволяет при равном количестве баллов обеспечить признание лучшей заявки участнику, привлекающего к поставке субпоставщиков, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, доля цены заявки которых не менее 30% от общей цены заявки. Кроме того, необходимость сбора информации о привлекаемых субпоставщиках и объеме их участия также обусловлена возложенными на заказчика обязанностями согласно постановлению Правительства РФ от 11.12.2014 N 135.

Относительно доводов ФАС России о нарушении заказчиком положений пункта 4 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и пункта 1.1.3 Положения о закупках, судами установлено, что достаточность информации (полнота) означает, что ответ участника содержит пояснения по всем вопросам, указанным в запросе. Таким образом, учитывая невозможность на этапе подготовки Документации о закупке определить какие из положений Документации о закупке не будут раскрыты участниками, заранее закрепить перечень представляемой информации и объем таких сведений по каждому заданному вопросу ввиду неизвестности вопроса, требующего разъяснения, невозможно. При этом заявки участников аукциона не отклонялись по данному основанию, что исключает нарушение указанных норм. Доказательства ограничения доступа к закупке кому-либо из претендентов на основании применения пункта 9 Раздела 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям Документации" Приложения N 3 оспариваемое решение не содержит.

Признавая несостоятельными выводы ФАС России о нарушении положений пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в части невозможности определить, по отношению к какому предмету закупки установлены требования, суды указали, что данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку в пункте 4.6 определен предмет закупки - поставка летней спецодежды.

Одновременно из оспариваемых судебных актов усматривается следующее. Согласно Методическому пособию для предпринимателей, участвующих в государственных и муниципальных закупках, разработанном ФАС России в закупочную документацию должно включаться аналогичное условие - "соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов". Таким образом, условия Документации о закупке не противоречат пункту 1.1.3 Положения о закупках. Относительно доводов ФАС России о том, что требования пункта 1.2 проекта договора сформулированы с нарушением положений пункта 1.1.3 Положения о закупках и пункта 2 части 1 статьи 3, часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Также антимонопольный орган указал, что заказчик ограничивает количество участников запроса предложений, поскольку оставляет за собой право распределить объем продукции на 2017-2018 года по цене, установленной на момент подписания договора по результатам запроса предложений. Между тем, согласно пунктам проекта договора, цена поставки товара подлежит перерасчету с учетом показателей на товарном рынке, а изменение объема и цены товара согласно пункту 2.1 проекта договора возможно исключительно по соглашению сторон, а не произвольно в одностороннем порядке заказчиком.

Суды указали, что спорные условия проекта договора обусловлены потребностями заказчика и необходимостью учета при определении сроков поставки и объема закупки специфики товара, различной интенсивности использования спецодежды и изменчивости объемов производственных задач при ее использовании. При этом, доказательств наличия признаков ограничения конкуренции, установленных пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, между какими-либо участниками, антимонопольным органом не представлено.

Подводя итог вышеизложенному, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые решения и предписание ФАС России от 07.07.2016 N 223-ФЗ-336/16 являются незаконными и подлежат отмене.

Кассационная коллегия отмечает, что при рассмотрении настоящего дела суды также пришли к выводу о рассмотрении антимонопольным органом жалобы третьего лица за пределами своей компетенции. Так, статьей 18.1 О Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Одновременно положения части 10 статьи 3 Закона о закупках дополняют компетенцию ФАС России, устанавливая возможность проверять отдельные действия заказчика, указанные в пунктах 1 - 4 приведенной нормы. К таким действиям относятся: неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке или нарушения сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неразмещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу, что оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы судебно-экспертного учреждения в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона.

Указанная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592.

Кассационная коллегия отмечает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов судов первой и апелляционной инстанции, установивших фактические обстоятельства по делу и оценивших доводы и доказательства, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Все доводы кассационной жалобы, повторяющие по существу доводы апелляционной жалобы, обсуждены и отклонены судами по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения и постановления в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 09 декабря 2016 года по делу N А40-156377/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Краснова

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова