Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 апреля 2017 г. N Ф05-627/17 по делу N А40-97023/2016

город Москва

20 апреля 2017 г.

Дело N А40-97023/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Дзюбы Д.И., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Жуков А.Ю., доверенность от 09.06.2014;

от заинтересованного лица: Жлукта А.Е., доверенность от 12.09.2016;

от третьих лиц: от ООО "Агентство Контакт Рекрутмент": Сабинина О.Б., доверенность от 11.04.2017; от ООО "МодернТех", ООО "Люксофт Сервисиз": представители не явились, извещены;

рассмотрев 13 апреля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 20 июля 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление от 19 октября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Поташовой Ж.В.,

по делу N А40-97023/16

по заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН: 1027700198767)

о признании недействительным решения в части

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "МодернТех", общество с ограниченной ответственностью "Люксофт Сервисиз", общество с ограниченной ответственностью "Агентство Контакт Рекрутмент",

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконным и отмене решения от 25.01.2016 N 223-ФЗ-11/16 в части пунктов 2, 4, 5 мотивировочной части, пунктов 2, 3 резолютивной части.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "МодернТех" (далее - ООО "МодернТех"), общество с ограниченной ответственностью "Люксофт Сервисиз" (далее - ООО "Люксофт Сервисиз"), общество с ограниченной ответственностью "Агентство Контакт Рекрутмент" (далее - ООО "Агентство Контакт Рекрутмент").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2016 года признан недействительным пункт 2 решения ФАС России от 25.01.2016 N 223-ФЗ-11/16 в части признания в действиях ПАО "Ростелеком" нарушения части 1 статьи 2, пунктов 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене решения от 25.01.2016 N 223-ФЗ-11/16 в части пунктов 4, 5 мотивировочной части, пунктов 2, 3 резолютивной части отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - ООО "МодернТех", ООО "Люксофт Сервисиз", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя и ООО "Агентство Контакт Рекрутмент" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 11.06.2015 ПАО "Ростелеком" во исполнение Закона о закупках утвердило Положение о закупках товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках), актуальная версия которого (редакция 4) размещена на сайте общества (www.rt.ru) и на официальном сайте в сети интернет (http://zakupki.gov.ru).

27.11.2015 на официальном сайте в сети интернет (http://zakupki.gov.ru), а также на официальном сайте общества в сети интернет (www.rt.ru) в соответствии с Положением о закупках ПАО "Ростелеком" размещены извещение и документация по проведению открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание консультационных услуг по подбору персонала для ПАО "Ростелеком". В рамках указанной закупки планировалось заключить несколько договоров на подбор руководителей высшего управленческого звена (лот N 1), среднего управленческого звена (лот N 2) и линейных специалистов (лот N 3).

Судами установлено, что 17.12.2015 закупочной комиссией открыт доступ к заявкам претендентов на участие в данном открытом запросе предложений.

По лоту N 1 (Право на заключение договора на оказание консультационных услуг по подбору руководителей высшего управленческого звена) заявки подали 3 претендента: ООО "Агентство Контакт Рекрутмент", ООО "Люксофт Сервисиз", ООО "Оджерс Берндтсон".

По лоту N 2 (Право на заключение договора на оказание консультационных услуг по подбору руководителей среднего управленческого звена) заявки подали 3 претендента: ООО "Агентство Контакт Рекрутмент", ООО "Кадровое агентство "Юнити", ООО "Марксман Рекрут".

По лоту N 3 (Право на заключение договора на оказание консультационных услуг по подбору линейных специалистов) заявки подали также 3 претендента: ООО "Агентство Контакт Рекрутмент"; ООО "Кадровое агентство "Юнити"; ООО "Марксман Рекрут".

24.12.2015 закупочная комиссия осуществила рассмотрение, оценку и сопоставление заявок участников закупки. По результатам оценки и сопоставления заявок было принято решение не завершать закупку и объявить переторжку с предоставлением улучшенных сведений заявок в срок до 30.12.2015. В подтверждение данного обстоятельства 25.12.2015 на официальном сайте в сети Интернет (http://zakupki.gov.ru) обществом размещен протокол рассмотрения, оценки и сопоставления заявок участников закупки N 31503011696/2.

30.12.2015 закупочная комиссия подвела итоги запроса предложений и переторжки.

По лоту N 1 победителем N 1 признано ООО "Агентство Контакт Рекрутмент", победителем N 2 - ООО "Люксофт Сервисез".

По лоту N 2 победителем N 1 признано ООО "Агентство Контакт Рекрутмент", победителем N 2 - ООО "Марксман Рекрут".

По лоту N 3 победителем N 1 признано ООО "Кадровое агентство "Юнити", победителем N 2 - ООО "Марксман Рекрут", победителем N 3 - ООО "Агентство Контакт Рекрутмент".

31.12.2015 на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru) в сети интернет опубликовано извещение о внесении изменений в протокол проведения итогов/переторжки N 31503011696/3 и его исправленный текст.

31.12.2015 со всеми победителями закупки заключены договоры на оказание консультационных услуг по подбору персонала для заявителя.

Не согласившись с результатами закупки, ООО "МодернТех" обратилось с жалобой от 29.12.2015 N 102 в ФАС России.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что 25.01.2016 ФАС России по жалобе ООО "МодернТех" принято решение N 223-ФЗ-11/16 о признании ПАО "Ростелеком" нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 4 части 9, пункты 4, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

По мнению антимонопольного органа, указанные нарушения выразились в установлении в документации о закупке при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на оказание консультационных услуг по подбору персонала для ПАО "Ростелеком" (извещение N 31503011696) условия о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей (пункт 19 информационной карты документации), не установлении даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации (пункт 25 информационной карты документации), отсутствии в документации о закупке указания на место оказания услуг, а также в ненадлежащем установлении критериев оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений (отсутствует пропорциональная зависимость между информацией, содержащейся в заявке участника, и присваиваемым количеством баллов (в рамках критерия "Качество услуг и опыт участника", пункт 15 информационной карты документации о закупке)).

ПАО "Ростелеком" не согласилось с решением антимонопольного органа в части пунктов 2, 4, 5 мотивировочной части, пунктов 2, 3 резолютивной части и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении указано на то, что условие документации о закупке, о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей (личном исполнении обязательств) противоречит Закону о закупках и ограничивает конкуренцию.

Вместе с тем, установление в документации о закупке и договоре на оказание консультационных услуг по подбору персонала условия о личном исполнении кадровым агентством обязанностей по договору не противоречит действующему законодательству о закупках и не может рассматриваться как незаконное ограничение конкуренции.

Закон о закупках направлен не на то, чтобы обеспечить максимально возможный круг участников закупки, а на выявление в результате торгов лиц, которые будут способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Установление в закупочной документации требований к участникам закупки и к самому предмету закупки (товарам, работам, услугам) естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации или физические лица способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако указанное ограничение не может считаться незаконным ограничением конкуренции.

В рамках закупки обществу необходимо выбрать такие кадровые агентства, которые, учитывая их опыт оказания услуг по подбору соответствующих руководителей и линейных специалистов для компаний ИТ, "Интернет" и "Телеком" индустрии, а также потребности общества в подборе персонала (прежде всего, руководителей высшего и среднего управленческого звена), будут способны найти, отобрать и успешно трудоустроить кандидатов, удовлетворяющих требованиям общества к соответствующим сотрудникам. По мнению общества, успешный опыт кадровых агентств в поиске и подборе указанного персонала обусловлен, прежде всего, квалификацией и опытом сотрудников самих кадровых агентств. Данное обстоятельство, по мнению общества, подразумевает значимость личного исполнения кадровым агентством своих обязательств по договору.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закон о закупках не регулирует условия гражданско-правовых договоров на выполнение работ или оказание услуг, которые заключаются по результатам закупок.

Из пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. При этом в статье 780 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо указано на то, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Таким образом, возможность для заказчика установить в документации о закупке и договоре условие о личном исполнении исполнителем его обязательств по договору. При этом такое условие документации не будет считаться нарушением Закона о закупках.

Условие документации о закупке, о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей (личном исполнении обязательств) относится к способу и порядку исполнения договора подряда, не является требованием к участнику размещения заказа и его включение в документацию об аукционе не противоречит статье 11 Закона о размещении заказов и соответствует статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность включения в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, собственными силами (без привлечения субподрядчиков), может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Суды правомерно указали, что поскольку в рамках настоящего дела антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих, что условие документации закупки о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора на оказание консультационных услуг по подбору персонала субподрядчиков или соисполнителей включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта, вывод антимонопольного органа о том, что данное условие нарушает Закон о закупках является необоснованным.

Таким образом, довод антимонопольного органа о неправильном применении судом нормы пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках является неправомерным.

Антимонопольный орган в пункте 2 обжалуемого решения пришел к выводу, что ПАО "Ростелеком" в нарушение пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках неправомерно не установило в пункте 25 информационной карты документации о закупке дату начала и дату окончания срока предоставление участниками закупки разъяснений положений документации.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, срок может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Кроме того, срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из содержания пункта 25 информационной карты документации о закупке следует, что в случае, если извещение о закупке и документация о закупке размещены на официальном сайте не менее чем за 20 дней до даты окончания сроков предоставления заявок, то заявление лица о разъяснении положений документации о закупке должно быть получено заказчиком не позднее чем за 3 дня до даты окончания срока предоставления заявок (включительно). Разъяснения положений документации о закупке направляются заказчиком в течение 2 рабочих дней со дня получения заказчиком соответствующего заявления лица в письменной форме или в форме электронного документа.

Из буквального содержания пункта 6 информационной карты документации следует, что датой начала предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации о закупке является день размещения на официальном сайте извещения о закупке и документации о закупке, а если на официальном сайте возникли технические или иные неполадки, блокирующие доступ к официальному сайту - день размещения извещения о закупке и документации о закупке на сайте заказчика, поскольку именно с этого момента в адрес заказчика могут направлять заявки потенциальные участники закупки. При этом дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке определена в документации о закупке как не позднее, чем за 3 дня до даты окончания срока предоставления заявок (включительно).

Поскольку датой окончания срока предоставления заявок являлось 17.12.2015, дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке было 14.12.2015, а сами разъяснения должны быть направлены в срок до 16.12.2015 (в случае получения запроса на разъяснение документации о закупке 14.12.2015).

Таким образом, с учетом положений статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правомерному выводу о том, что порядок определения даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации (пункт 25 информационной карты документации), установленный обществом, соответствует положениям Закона о закупках.

В пункте 5 мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольный орган пришел к выводу, что установленный обществом в документации о закупке срок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, т.к. в рамках критерия оценки "качество услуг и опыт участника" отсутствует пропорциональная зависимость между информацией, содержащейся в заявке участника, и присваиваемым количеством баллов.

На этом основании антимонопольный орган посчитал, что в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках обществом в документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок и предмет оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений.

Вместе с тем, данный вывод антимонопольного органа противоречит Закону о закупках и документации о закупке.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Уточнений в отношении порядка установления и применения данных критериев при проведении оценки заявок на участие в закупке Закон не содержит.

Учитывая положения Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", данные условия могут формироваться заказчиком самостоятельно, ориентируясь на необходимые для него показатели цены, качества и надежности приобретаемых товаров, работ и услуг в целях своевременного и полного удовлетворения потребностей в указанных товарах, работах и услугах. При этом не должно быть дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 14.2 Положения о закупках, для оценки и сопоставления заявок общество вправе устанавливать с учетом способа закупки любые критерии и величины значимости этих критериев, обеспечивающие определение победителя закупки способного наилучшим образом, своевременно и полно удовлетворить потребности общества в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств. Критерии и величины значимости этих критериев, не установленные в документации о закупке, не могут использоваться при оценке и сопоставлении заявок.

Согласно пункту 15 информационной карты документации о закупке для оценки и сопоставления заявок обществом использованы такие критерии как "величина основного коэффициента снижения цены" (вес критерия - 60%) и "квалификация участника" (вес критерия - 40%).

Исходя из условий закупки, обществу необходимо выбрать кадровые агентства, обладающие успешным опытом по подбору и трудоустройству руководителей высшего и среднего управленческого звена, а также линейных специалистов.

Согласно требованиям к участникам закупки, установленным в пункте 14 документации о закупке, у них должен был быть опыт успешного оказания услуг по подбору персонала за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки, для компаний ИТ, "Интернет" и "Телеком" индустрии со штатной численностью от 3.000 сотрудников: для лота N 1 - не менее 5 руководителей высшего управленческого звена; для лота N 2 - не менее 10 руководителей среднего управленческого звена; для лота N 3 - не менее 20 линейных специалистов сотрудников.

Поэтому наличие опыта успешной подборки и трудоустройства, например, 5 руководителей высшего управленческого звена, являлось условием допуска к закупке по лоту N 1 и оценивалось в 0 баллов.

Порядок оценки предложений участников закупки, установленный в документации о закупке, вопреки выводу антимонопольного органа, сделанному в пункте 5 мотивировочной части обжалуемого решения, являлся пропорциональным.

Ссылка антимонопольного органа на судебные акты по иным делам обосновано отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2016 года по делу N А40-97023/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Д.И. Дзюба Р.Р. Латыпова