Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2017 г. N Ф05-4371/17 по делу N А40-124453/2015

г. Москва

22 мая 2017 г.

Дело N А40-124453/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Новоселова А.Л., Хвостовой Н.О.

при участии в заседании:

от истца - Нагдалиев Д.М., дов. от 15.02.2017 г.;

от ответчика - Иванов Р.Н., дов. N 17/1 от09.01.2017 г.,

рассмотрев 17 мая 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

Акционерного общества "Инженерный центр ЕЭС"

на решение от 18 августа 2016 года

Арбитражного суда гор. Москвы,

принятое судьей Гедрайтис О.С.,

на постановление от 29 декабря 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Гармаевым Б.П., Титовой И.А., Гончаровым В.Я.,

по иску ООО "НПФ Оптикэнергострой" (ОГРН 1109847007918)

к ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (ОГРН 1037739359261)

о взыскании 17.146.493,86 руб. задолженности,

УСТАНОВИЛ:

ООО "НПФ Оптикэнергострой" обратилось с исковыми требованиями о взыскании с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 11.488.150 руб. 88 коп. задолженности по договору подряда N 001/11-37 от 16.12.2011 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

ОАО "Инженерный центр ЕЭС". в свою очередь, был заявлен встречный иск о взыскании с ООО "НПФ Оптикэнергострой" 6.401.482 руб. 96 коп. задолженности, 6.036.754 руб. 83 коп. стоимости переданных давальческих материалов, 156.617.023 руб. 30 коп. неустойки, 3.436.872 руб. 46 коп. задолженности за оказанные услуги по осуществлению технического и авторского надзора по договору подряда N 001/11-37 от 16.12.2011. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 августа 2016 года исковые требования ООО "НПФ Оптикэнергострой" были удовлетворены полностью, а встречный иск был удовлетворен в части взыскания 6.401.482 руб. 96 коп. аванса. В удовлетворении остальной части встречного было отказано. В результате зачета требований с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" было взыскано в пользу ООО "НПФ Оптикэнергострой" 5.086.667 руб. 92 коп. задолженности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 года был принять отказ ОАО "Инженерный центр ЕЭС" от встречного иска в части взыскания 57.743.872 руб. 29 коп. неустойки, в связи с чем решение суда первой инстанции в указанной части было отменено и производство по делу в данной части было прекращено. В остальной части решение суда первой инстанции было изменено в части встречного иска, и судом было принято новое решение, которым было взыскано с ООО "НПФ Оптикэнергострой" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 1.614.476 руб. 96 коп. В остальной части встречного иска было отказано. В результате зачета требований суд взыскал с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "НПФ Оптикэнергострой" 9.873.673 руб. 92 коп., и 78.288 руб. расходов по государственной пошлине (т. 6, л.д. 103-106).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, АО "Инженерный центр ЕЭС" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые акты и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителем не было приведено никаких доводов, а лишь сделана ссылка на незаконность и необоснованность принятых по делу судебных актов.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель истца в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал.

До рассмотрения жалобы по существу представителю ответчика в судебном заседании были возвращены под расписку дополнения к кассационной жалобе, поскольку они были поданы уже после истечение срока подачи кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 16 декабря 2011 года между ООО "НПФ Оптикэнергострой" и ОАО "Инженерный центр ЕЭС" был заключен договор подряда N 001/11-37, согласно условиям которого ООО "НПФ Оптикэнергострой" (субподрядчик) обязалось выполнить строительно-монтажные работы по титулу "ПС 500 кВ Каскадная с заходами 500 и 220 кВ" и сдать результат ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (подрядчик). Общая стоимость работ в соответствии с п. 6.1 составила 43.710.501 руб. 24 коп. В соответствии с п. 4.31 договора, субподрядчик ежемесячно составляет акт о приемке выполненных работ (КС-2) и справку стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и утверждает их у подрядчика для осуществления расчетов за выполненные работы. Так, ответчиком в порядке п. 7.1.1 договора был перечислен истцу аванс в размере 12.224.928 руб. 06 коп., что подтверждается платежными поручениями от N 485 02.02.2012, N 638 от 09.02.2012, N 1573 от 21.03.2012. В соответствии с п. 7.1.2. договора, текущие платежи выплачиваются подрядчиком с учетом зачета аванса (28%), удержания платежей, выплачиваемых после окончания работ (5%), и зачета возмещения расходов подрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику (15%). В 2012 году истцом были выполнены, а ответчиком приняты без замечаний работы на сумму 20.798.018 руб. 22 коп., что подтверждается двусторонними актами КС-2. Данные работы были оплачены ответчиком с учетом зачета аванса в размере 5.823.445 руб. 10 коп., произведенного в порядке п. 7.1.2 договора.

Как было правильно установлено судом в обжалуемых актах, в период с 21.06.2013 по 30.08.2013 истцом были выполнены работы на общую сумму 17.146.493 руб. 83 коп., что подтверждается односторонними актами выполненных работ КС-2 N 1.1-1.8, 2.1-2.6 от 30.08.2013, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 30.08.2013. 06.09.2013 истец направил в адрес ответчика для подписания акты по форме КС-2, КС-3, а также счет на оплату выполненных работ письмом N 580. Указанное письмо было получено ответчиком 25.09.2013, мотивированный отказ от подписания названных КС-2, КС-3 ответчиком в адрес истца не направлялся, в связи с чем суд в решении и постановлении пришел к обоснованному выводу о доказанности выполненных работ на сумму 17.146.493 руб. 83 коп.

В соответствии с п. п. 1, 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Следовательно, при таких обстоятельствах требование истца о взыскании 11.488.150 руб. 88 коп. было удовлетворено правомерно.

Во встречном иске ответчик просил взыскать с истца 6.401.482 руб. 96 коп. задолженности, 6.036.754 руб. 83 коп. стоимости переданных давальческих материалов, 156.617.023 руб. 30 коп. неустойки, 3.436.872 руб. 46 коп. задолженности за оказанные услуги по осуществлению технического и авторского надзора по договору подряда N 001/11-37 от 16.12.2011. Однако, в суде апелляционной инстанции ответчиком был заявлен отказ от иска в части взыскания 57.743.872 руб. 29 коп. неустойки, который был принят судом.

Встречные исковые требования ОАО "Инженерный центр ЕЭС" мотивированы тем, что истцом по первоначальному иску была допущена значительная просрочка в окончании работ по указанному договору, не отработана в полном объеме сумма аванса, не возвращены полученные давальческие материалы, а также не оплачены услуги генерального подряда.

Так, истец по встречному иску указывает, что в 2102 году ООО "НПФ Оптикэнергострой" были сданы работы по двусторонним актам КС-2 на сумму 20.798.018 руб. 22 коп., согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 21.07.2012 N 1. При этом подрядчиком были перечислены текущие платежи в размере 10.814.969 руб. 48 коп. согласно платежному получению от 21.08.2012 N 4517, был зачтен аванс в размере 28% от стоимости работ, что составило 5.823.445 руб. 10 коп., а также были удержаны платежи, выплачиваемые после сдачи объекта в эксплуатацию. Таким образом, размер не зачтенного аванса составляет 6.401.482 руб. 96 коп., что подтверждается двусторонним актом сверки по состоянию на 31.12.2013, в связи с чем подрядчик, руководствуясь положениями п. 2 ст. 715 и п. 1 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, направил в адрес субподрядчика претензию от 19.10.2015 N ИЦ/ПЗГД/1907 с уведомлением об отказе от договора в одностороннем порядке и требованием вернуть сумму неотработанного аванса.

Так, пунктом 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становиться явно невозможным, то заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Суд первой инстанции, установив указанные обстоятельства, удовлетворил требование ответчика о взыскании неотработанного аванса в полном объеме. Однако, суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что данное требование было удовлетворено без учета всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

Так, согласно п. 7.1.2 спорного договора, текущие платежи выплачиваются подрядчиком с учетом зачета аванса (28%), удержания платежей, выплачиваемых после окончания работ (5%), и зачета возмещения расходов подрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику (15%). Как было указано выше, в порядке ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом было доказано выполнение работ по односторонним актам КС-2 КС-3 на сумму 17.146.493 руб. 83 коп. Истец после обращения с иском в суд уточнил требование и, произведя расчет долга в соответствии с п. 7.1.2, просил взыскать 11.488.150 руб. 88 коп. При этом размер зачтенного аванса составил 4.801.018 руб. 28 коп., размер гарантийного удержания 857.324 руб. 69 коп. Таким образом, требование ответчика о взыскании неотработанного аванса подлежит удовлетворению в размере 1.614.476 руб. 96 коп.

Отказывая в удовлетворении остальной части встречного иска, суд, по мнению коллегии, правомерно исходил из следующего. Так, в обоснование требования о взыскании стоимости давальческих материалов в размере 6.036.754 руб. 96 коп. ответчик указывает, что подрядчиком в целях исполнения договора были переданы субподрядчику давальческие материалы на сумму 6.036.754 руб. 83 коп., которые до настоящего момента не использованы субподрядчиком для нужд строительства объекта. Передача материалов ООО "НПФ Оптикэнергострой" подтверждается накладными по форме М-15 от 06.10.2012 N 5/168, от 20.07.2012 N 2, от 22.05.2012 N 1/80, от 21.12.2012.

Согласно п. 1 ст. 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Первый этап работ был принят и оплачен истцом без замечаний по качеству, после выполнения работ акты по результатам использования материалов стороны не составляли. Результаты завершения второго объема работ были подтверждены односторонними актами КС-2 и КС-3, представленными истцом ответчику, которые ответчик не подписал, а также и не предоставил обоснованного отказа от подписания. Работы приняты комиссией по актам освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения без замечаний по качеству, в которых указано какие именно материалы были использованы истцом. Ответчик претензий по качеству, рациональности использования материалов не имел.

Так, ответчиком указан перечень переданных истцу материалов: материалы, с помощью которых и непосредственно в результате использования которых осуществляется строительство, материалы, используемые для транспортировки первых материалов. Однако, ООО "НПФ Оптикэнергострой" указало на то, что принимая во внимание уже сложившиеся отношения между сторонами и рассчитывая на добросовестность ответчика, оно утилизировало материалы, используемые для транспортировки, поскольку они служили лишь для транспортировки материалов, с помощью которых и непосредственно в результате использования которых осуществляется строительство, а поэтому они не могли быть использованы повторно. Кроме того, из представленных документов не усматривается обязанность истца возвратить указанные материалы ответчику. Доказательств обратного в материалы дела не представлено, в связи с чем исковые требований в данной части правомерны не были удовлетворен.

Помимо этого, истец по встречному иску обратился с требованием уплаты ответчиком предусмотренной п. п. 12.2, 13.2 договора неустойки за нарушение срока окончания работ и за нарушение сроков окончания отдельных этапов работ по договору, размер неустойки по расчету истца составляет 156.617.023 руб. 30 коп. Вместе с тем, как обоснованно было указано судом, установить факт нарушения сроков выполнения отдельных этапов работ невозможно. Также истец требует взыскать неустойку за нарушение сроков начала и завершения выполнения работ, услуг, указанных в приложении 2 договора. Однако, договором не установлено, какой именно объем работ должен был быть выполнен в каждый из месяцев. Кроме того, судом было установлено, что истцом по встречному иску не были исполнены встречные обязательства по договору, в связи с чем ответчиком были нарушены сроки выполнения работ, так как отсутствие отключений линии электропередач повлекло за собой невозможность исполнения договора, а исходя из специфики работ по договору, некоторые работы могли быть произведены только при условии отключения ЛЭП. При этом в случае невыполнения работ на участке, где требуется отключение ЛЭП, переходить к выполнению последующих работ с целью сокращения сроков сдачи работ, невозможно ввиду специфики работ с ЛЭП.

В соответствии с п. 5.11 договора, подрядчик обязан организовать субподрядчику допуск на действующие объекты электросетевого хозяйства для производства работ, проводимых по настоящему договору. Обеспечить необходимые отключения действующих электроустановок на время производства работ в соответствии с согласованным сторонами графиком отключений.

ООО "НПФ Оптикэнергострой" неоднократно обращалось к истцу по встречному иску с просьбами оказать содействие в отключении ЛЭП для производства работ. Однако, ввиду неисполнения возложенных на ОАО "Инженерный центр ЕЭС" обязательств, работы были сданы с нарушением сроков. При этом ООО "НПФ Оптикэнергострой" уведомил ОАО "Инженерный центр ЕЭС" об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в установленный срок, письмом от 05.03.2013 N 132, указав на то, что с 18.12.2012 по 24.02.2013 во всех запланированных отключениях было отказано, указано было и на необходимость согласования официально подтвержденных сроков вывода в ремонт ВЛ. Однако, данные требования были проигнорированы подрядчиком, что привело к дополнительным расходам субподрядчика, связанным с затратами на передвижение спецтехники и персонала к месту проведения работ, а также к срыву других работ, выполняемых субподрядчиком. Таким образом, подрядчик знал о том, что такие отключения необходимо произвести для выполнения работ. Исходя из документов, представленных филиалом ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Центра следует, что подрядчик свою обязанность по согласованию отключений ЛЭП не выполнял. Иные доказательства, которые бы могли подтвердить обратное, представлены не были.

Кроме того, требования п. 15.4 договора, а также п. п. 1, 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывают субподрядчика информировать подрядчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в установленный срок. Однако, ОАО "Инженерный центр ЕЭС", не исполняя своей обязанности по согласованию отключений, не мог не знать о том, что работы будут выполнены с нарушением сроков.

В соответствии со п. 1 ст. 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок. Согласно п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В соответствии с п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Вместе с тем, коллегия считает тот факт, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение истцом действий, необходимых для создания ответчику условий для проведения работ. Таким образом, до совершения истцом вышеназванных действий ответчик не мог исполнить свои обязательства в срок, что свидетельствует о наличии вины подрядчика в неисполнении обязательств субподрядчиком, а также оснований для освобождения ООО "НПФ Оптикэнергострой" от уплаты неустойки, предусмотренной договором.

Заявляя требование о взыскании стоимости услуг по осуществлению технического и авторского надзора в размере 3.436.872 руб. 46 коп., истцом про встречному иску не было представлено доказательств оказания субподрядчику услуг технического и авторского надзора. Так, при выполнении первого объема работ услуги подрядчика были оплачены в полном объеме в размере 3.119.702 руб. 73 коп. посредством взаимозачета. Данный факт подрядчик не оспаривает.

При выполнении же второго объема работ подрядчиком не были оказаны услуги по техническому и авторскому надзору. Третий объем работ субподрядчиком не был выполнен, услуги по техническому и авторскому надзору подрядчиком не оказывались. Факт оказания услуг по осуществлению технического и авторского надзора, как и их стоимость, вытекает из деятельности сторон по договору. Учитывая изложенное, ответчик (истец по встречному иску) не выполнил свою обязанность по обеспечению истца проектно-сметной документацией (отсутствие журнала), а направленные в адрес подрядчика акты выполненных работ не были подписаны, что не мог не учитывая суд апелляционной инстанции пори принятии им обжалуемого постановления.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого акта, кассационной инстанцией не установлено.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление от 29 декабря 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-124453/15 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

А.Л.Новоселов Н.О.Хвостова