Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 июля 2017 г. N Ф05-9846/17 по делу N А40-182693/2016

г. Москва

19 июля 2017 г.

Дело N А40-182693/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Дзюбы Д. И., Кузнецова В. В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Панов О.И. по доверен. от 09.06.2017,

рассмотрев 12 июля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации на решение от 25.11.2016 Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Девицкой Н. Е., на постановление от 03.04.2017 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Кочешковой М. В., Румянцевым П. В., Марковой Т. Т.,

по заявлению контрактного агентства Архангельской области

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации

третьи лица Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области "Архангельская областная клиническая больница", ООО ПК "ГАСЗНАК", ООО "ЕЭТП"

о признании недействительным решения от 30.05.2016 года по делу N К-859/16 в части

УСТАНОВИЛ:

Контрактное агентство Архангельской области (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее заинтересованное лицо) от 30.05.2016 по делу N К-859/16 в части признания Единой комиссии, созданной Уполномоченным органом, нарушившей часть 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ; признания в действиях Уполномоченного органа нарушения частей 5, 7, 8, 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области "Архангельская областная клиническая больница", ООО ПК "ГАСЗНАК", ООО "ЕЭТП".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2017, заявленные требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

ФАС России, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области "Архангельская областная клиническая больница", ООО ПК "ГАСЗНАК" в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие.

Представитель Контрактного агентства Архангельской области возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

ООО "ЕЭТП" заявило о рассмотрении жалобы без его участия, неявка лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в соответствии с ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО ПК "ГАСЗНАК" на действия аукционной комиссии ГБУЗ Архангельской области "Архангельская областная клиническая больница" (далее аукционная комиссия), Контрактного агентства Архангельской области (далее уполномоченный орган) при проведении ОАО "ЕЭТП" (далее оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку эвакуационных и вспомогательных знаков (извещение N 0124200000614002051) комиссия ФАС по контролю в сфере закупок приняла решение от 30.05.2016 N К-859/16, которым признала жалобу ООО ПК "ГАСЗНАК" обоснованной; признала в действиях аукционной комиссии нарушение части 5 статьи 67 Закон о контрактной системе; признала в действиях заказчика, уполномоченного органа нарушение частей 5, 7,8, 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Контрактное агентство Архангельской области, полагая, что указанное решение является незаконным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Судами установлено, что на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru размещено извещение об осуществлении закупки. На участие в аукционе подано 3 заявки, к участию в аукционе допущено 2 участника закупки.

По мнению ООО ПК "ГАСЗНАК", его права и законные интересы нарушены действиями аукционной комиссии, принявшей необоснованное решение об отказе ему в допуске к участию в аукционе.

В результате рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, Единая комиссия приняла следующее решение: на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ отказать в допуске участнику N 3 (ООО ПК "ГАСЗНАК") в связи с непредставлением информации, предусмотренной подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, а именно, не представлены конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в разделе II "Сведения о товаре, на поставку которого осуществляется закупка, и об условиях контракта" документации об аукционе в электронной форме.

Установив, что в заявке участника электронного аукциона ООО ПК "ГАСЗНАК" к поставке предлагается товар с характеристиками: "Комбинированный знак", тогда как заказчиком установлена характеристика к товару "Комбинированный дорожный знак", суды пришли к обоснованному выводу о том, что Единая комиссия пришла к правильному выводу о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе, поданной ООО ПК "ГАСЗНАК", требованиям документации об электронном аукционе, так как из заявки участника не следует, что предлагаемый знак является дорожным.

Суды установили, что Единая комиссия правомерно в соответствии с частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ отказала данному участнику в допуске к участию в аукционе.

Поскольку частью 11 раздела I "Общие положения" аукционной документации предусмотрена инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе, то есть аукционная документация в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ содержит в своем составе инструкцию по заполнению заявки на участие в электронном аукционе, суды пришли к выводу о том, что комиссия ФАС России необоснованно признала в действиях уполномоченного органа нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Суды установили, что в проекте контракта Заказчика, который является приложением к документации об аукционе, установлено, что пеня устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически выполненных поставщиком (подрядчиком), и определяется в соответствии с правилами.

Таким образом, проектом контракта установлен размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Закон N 44-ФЗ не содержит требований об установлении заказчиком в контракте непосредственно самого порядка определения размера пени, так как согласно части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ такой порядок устанавливается Правительством Российской Федерации.

Частями 5 и 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Пунктами 2 и 3 Правил установлено, что размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами. Размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

Пункты 4 и 5 Правил содержат порядок (формулу) расчета фиксированной суммы в зависимости от цены контракта.

Суды установили, что поскольку на момент размещения документации об аукционе известна только начальная (максимальная) цена контракта, но при этом неизвестно, какое снижение цены произойдет во время аукциона, проект контракта не может содержать фиксированную сумму штрафов, поэтому соответствующие пункты проекта контракта содержат условия о том, что размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами в виде фиксированной суммы, и свободное место для указания размера фиксированной суммы, который рассчитывается при заключении контракта. Требований об указании в контракте всех возможных значений размеров штрафов для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта, то есть порядка расчета штрафа в зависимости от возможной цены контракта, положения Закона N 44-ФЗ и Правила не содержат.

Из положений части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ усматривается, что обязанность включения обязательного условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта возникает только в случае заключения контракта с физическим лицом. На стадии утверждения документации о закупке такая обязанность у Заказчика не возникает, поскольку на данном этапе закупки он не может обладать информацией о том, будет ли заключен контракт с физическим лицом или иным участником закупки.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что отсутствие в проекте контракта Заказчика условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, не является нарушением части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Частью 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ установлено, что отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

Суды, установив, что действия Единой комиссии по отклонению заявки ООО ПК "ГАСЗНАК" соответствуют части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, правомерно признали, что комиссия ФАС России необоснованно вменила Единой комиссии, созданной Уполномоченным органом, нарушение части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, а также признала жалобу ООО ПК "ГАСЗНАК" обоснованной.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое заявителем решение Федеральной антимонопольной службы России от 30.05.2016 по делу N К-859/16 в оспариваемой части является незаконным.

Вывод судов соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2017 по делу N А40-182693/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Д. И. Дзюба В. В. Кузнецов