Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2017 г. N Ф05-12802/14 по делу N А40-81895/2013

г. Москва

10 августа 2017 г.

Дело N А40-81895/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Латыповой Р. Р., Егоровой Т.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - ПАО "Т Плюс": Петров П.А. по дов. N 001 от 09.01.2017

Акулинин А.А. по дов. N 026 от 09.01.2017

от истца (заявителя) - ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС": не явка

от ответчика (от заинтересованного лица) - ФАС России: Вовкивская Л.В. по дов. N ИА/63550/16 от 14.09.2016

Кадымов Ф.Ф. по дов. N АГ/51986/17 от 28.07.2017

от третьего лица - ОАО "СО ЕЭС": не явка

от третьего лица - НП "Совет рынка": не явка

от третьего лица - ФСТ РФ: не явка,

рассмотрев 03 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "Т Плюс"

на решение от 16.12.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Семушкиной В.Н.,

на постановление от 14.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Захаровым С.Л., Москвиной Л.А.,

в деле по заявлению ПАО "Т Плюс", ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС"

к ФАС России,

третьи лица: ОАО "СО ЕЭС", НП "Совет рынка", ФСТ России,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ: открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" (далее - ОАО "Волжская ТГК") и открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 6" (далее - ОАО "ТГК-6") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 09.04.2013 по делу N 1-10/104-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Закрытое акционерное общество "ТГК Уруссинская ГРЭС" (далее - ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС") также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным пункта 3 указанного решения ФАС России в части признания факта заключения ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" с ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения конкурентного отбора мощности (далее - КОМ) на 2013 год.

Дела Арбитражного суда города Москвы N А40-81895/2013, N А40-81891/2013, N А40-88843/2013 по указанным заявлениям объединены в одно производство.

Впоследствии ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" уточнили заявленные требования в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили суд признать недействительными пункты 2 и 3 указанного решения антимонопольного органа о признании группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 2 решения); о признании ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 3 решения).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "СО ЕЭС", НП "Совет рынка", ФСТ России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014, заявления удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2014 в порядке процессуального правопреемства произведена замена стороны - ОАО "ТГК-6" на правопреемника - ОАО "Волжская ТГК"; решение суда первой инстанции и постановление арбитражного апелляционного суда отменены, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2015 N 305-КГ15-1236 в передаче кассационных жалоб ОАО "Волжская ТГК" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Определением Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации - председателя Судебной коллегии по экономическим спорам от 22.09.2015 жалоба ОАО "Волжская ТГК" вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

ОАО "Волжская ТГК" переименовано с 15.06.2015 в публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее - ПАО "Т Плюс").

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.11.2015 решение суда от 31.03.2014, постановление апелляционного суда от 31.07.2014, постановление арбитражного суда округа от 15.12.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При повторном рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2017, отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятыми при повторном рассмотрении дела судебными актами, ПАО "Т Плюс" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представленный ФАС России отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ПАО "Т Плюс" поддержали доводы и требования кассационной жалобы; представители ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

Представители иных участвующих в деле лиц в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства указанные лица извещены надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что предметом судебного разбирательства является законность решения ФАС России от 09.04.2013 по делу N 1 10/104-12, которым группа лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" признаны нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 2 решения); ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группа лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" признаны нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 3 решения) в ЗСП "Волга".

ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" участвовали в КОМ на 2013 год в границах ЗСП "Волга", по результатам которого в названной зоне цена мощности сложилась на 20% выше, чем в других ЗСП Первой ценовой зоны оптового рынка, а именно 153 966,24 руб./МВт.

Согласно анализу состояния конкуренции оптового рынка в ЗСП "Волга", проведенному ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрировано в Минюсте России от 02.08.2010 за N 18026), группа лиц на оптовом рынке электрической энергии и географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66% по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84% по показателю объема производства электрической энергии (мощность).

Антимонопольный орган сделал вывод, что группа лиц занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии в географических границах ЗСП "Волга".

Установив, что существенное влияние на формирование цены в ЗСП "Волга" оказала группа лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", антимонопольный орган принял указанное решение, не согласившись с которым ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" обратились с заявлениями в суд.

Отменяя ранее принятые по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, Верховный Суд Российской Федерации указал, что судами не были исследованы обстоятельства о включении группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%; судами не оценивался приобщенный в материалы дела перечень хозяйствующих субъектов (группы лиц), занимающих доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках ЗСП "Волга", в котором, в том числе, поименована группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК".

Также Верховным Судом Российской Федерации указано, что судами не дана оценка доводам ФАС России о том, что в рамках процедуры КОМ к группе лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", как к поставщикам мощности, занимающим доминирующее положение на оптовом рынке в пределах ЗСП "Волга", предъявлены дополнительные требования, введенные приказом ФАС России от 12.07.2012 N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока" (далее - дополнительные требования), которые соблюдены данной группой лиц. В то же время при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу (пункт 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Поскольку деятельность ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" связана с оказанием услуг по передаче электрической энергии, суды в целях установления доминирующего положения данных организаций на оптовом рынке электрической энергии (мощности) должны были установить, относятся ли они к субъектам естественных монополий. Однако судами данные обстоятельства не исследованы.

Выводы судов о недоказанности факта доминирования группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга" признаны основанными на неполном исследовании фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Верховный Суд Российской Федерации указал, что судам следовало оценить имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы, приводимые сторонами в обоснование своих позиций, с учетом действующих на момент принятия антимонопольным органом оспариваемого решения нормативно-правовых актов по правилам, предусмотренным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, судами не было учтено, что НП "Совет рынка" принято решение от 11.10.2012 об отмене результатов КОМ на 2013 год, в котором принимали участие ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС". В связи с этим ОАО "СО ЕЭС" проведен повторный КОМ на 2013 год, по результатам которого в ЗСП "Волга" установлена новая цена на мощность. Данное решение ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" обжаловано не было.

При повторном рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции в полном объеме выполнены указания Верховного Суда Российской Федерации.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться манипулирование ценами на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии (мощности).

Таким образом, для данного состава со стороны антимонопольного органа подлежат доказыванию следующие фактические обстоятельства: наличие у заявителей доминирующего положения на соответствующем рынке и намеренное совершение ими действий по манипулированию ценами с учетом критериев, предусмотренных ст. 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Обязательным условием для оценки действий хозяйствующего субъекта (группы) на предмет их соответствия любому из перечисленных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции случаев, в т.ч. указанном в п. 11, является установленный в надлежащем порядке факт наличия доминирующего положения данного субъекта (группы) в границах товарного рынка, на котором был совершено предполагаемое правонарушение.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

При этом федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 процентов (часть 6 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 3 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если выполняется хотя бы одно из следующих условий: доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 процентов; доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 процентов.

Судами установлено, что принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66% по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84% по показателю объема производства электрической энергии (мощности).

Указанные доли установлены им по результатам проведения анализа состояния конкуренции в ЗСП "Волга", в состав которой входят Республика Мордовия, Республика Татарстан (за исключением Казанского энергорайона), Пензенская область, Самарская область, Саратовская область (за исключением Балаковско-Саратовского энергорайона), Ульяновская область. Поскольку доли установленной мощности генерирующего оборудования и выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования превышают 20%, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в силу части 3 статьи 25 Закона об электроэнергетике занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга".

Между тем, признание мощности самостоятельным товаром не свидетельствует о существовании отдельного рынка для ее продажи, поскольку в силу указанных правовых норм мощность реализуется одновременно с электрической энергией.

Таким образом, изучение антимонопольным органом рынка электрической энергии и мощности в границах ЗСП "Волга" не является расширением продуктовых границ рынка, на котором совершено нарушение.

На основании исследования и оценки представленных в дело доказательств суды пришли к выводу, что ценовая заявка группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в размере 157 358 руб. /МВт превышает значение экономически обоснованной цены поставщика и не соответствует требованию экономической обоснованности. При этом, ФАС России были проанализированы результаты КОМ на 2013 год в иных ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проводился без применения предельного размера цены на мощность на предмет сравнения цен на сопоставимых рынках. Таким образом, ценовая заявка группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в размере 157 358 руб. /МВт значительно превышает значение цены на мощность, сложившейся на сопоставимых рынках в границах других ЗСП.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу об обоснованности и правомерности отказа судами в удовлетворении заявленных требований с учетом выполнения указаний Верховного Суда Российской Федерации.

По существу доводы кассационной жалобы ПАО "Т Плюс", аналогичны ранее заявленным в судах первой и апелляционной инстанций, которые ими рассмотрены и мотивированно отклонены. Доводы общества получили надлежащую правовую оценку и в суде кассационной инстанции направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии с положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем подлежат отклонению.

Таким образом, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2017 по делу N А40-81895/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Р.Р. Латыпова Т.А. Егорова