Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2017 г. N Ф05-10310/17 по делу N А40-247332/2016

г. Москва

15 августа 2017 г.

Дело N А40-247332/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Латыповой Р. Р., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - ПАО "Мосэнергосбыт": Конюшкевич Л.Ю. по дов. N 97-07-32 от 02.12.2016; Лазебная Е.И. по дов. N 97-07-28 от 02.12.2016

от ответчика (от заинтересованного лица) - Московское УФАС России: Айнутдинов Р.Ф. по дов. N 3-50 от 28.12.2016

от третьего лица - ООО "О.В.А.": не явка,

рассмотрев 08 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение от 27.01.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 17.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Румянцевым П.В., Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

в деле по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "О.В.А."

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 25.10.2016 по делу N 1-10-1107/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "О.В.А." (далее - ООО "О.В.А.").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017, отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ПАО "Мосэнергосбыт" поддержали доводы и требования кассационной жалобы; представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

Представитель третьего лица в судебное заседание суда кассационной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства указанное лицо извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что ПАО "Мосэнергосбыт" в соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более 50%.

Правоотношения между гарантирующим поставщиком и ООО "О.В.А." урегулированы договором энергоснабжения от 01.09.2009 N 92642870, по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: г. Москва, 42 км МКАД, вл. 4, стр. 1. При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N 09019745, 09019400.

По результатам проведения проверки 25.06.2015 энергоснабжающей организацией составлен акт проверки узла учета электроэнергии по прибору учета N 09019400. Энергоснабжающей организацией зафиксировано повреждение пломб или знаков визуального контроля, опаление пломбы А 0022817, отсутствие пломбировочной проволоки в клемме т/тока N 836115, самовольная замена т/тока, подключение помимо прибора учета после плавкой вставки по фазе "Б" также кабельной линии ПВС 3 x 4 мм.

По результатам проведенной проверки, на основании п. 176 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442), энергоснабжающей организацией с участием абонента 25.06.2015 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, оформленный за N 23Ю-03553970.

От ООО "О.В.А." 22.12.2015 в Московское УФАС России поступила жалоба на действия гарантирующего поставщика, связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 25.10.2016 антимонопольный орган признал в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии, а также ограничения режима потребления электрической энергии объектом ООО "О.В.А.", расположенным по адресу: г. Москва, 42 км МКАД, вл. 4, стр. 1.

Предписанием от 25.10.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость уведомить ООО "О.В.А." о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с 26.06.2014 по 25.06.2015.

Полагая решение и предписание Московского УФАС России от 25.10.2016 по делу N 1-10-1107/77-16 незаконными и нарушающими права и законные интересы ПАО "Мосэнергосбыт" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Поскольку заявитель в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, на него относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу п. 2 Правил N 442 зафиксированные нарушения относятся к безучетному потреблению электрической энергии.

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен п. 195 Правил N 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного пп. "а" п. 1 приложения N 3 к упомянутым Правилам.

Судами при рассмотрении спора установлено, что энергоснабжающая организация на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии направила ООО "О.В.А." счет от 30.06.2015 N 41395 на оплату безучетного потребления электроэнергии на сумму 1 769 280,61 руб.

В договоре энергоснабжения от 01.09.2009 N 92642870 стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 360 часов в месяц, что не соответствует 24 часам в сутки.

Согласовав количество часов работы токоприемников, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, обязана соблюдать договорные условия.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России от 25.10.2016 по делу N 1-10-1107/77-16 требованиям законодательства, поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "О.В.А.", и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления им электрической энергии. Отступление от согласованного порядка, в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - абонента, - очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права.

Судами правомерно указано, что действия ПАО "Мосэнергосбыт" совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; с абонентом рассчитывались вразрез с установленным договором энергоснабжения от 01.09.2009 N 92642870 порядком, что привело к значительному увеличению размера дебиторской задолженности перед гарантирующим поставщиком. При этом, судами не установлено, что ООО "О.В.А." потребляет электрическую энергию 24 часа в сутки.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В рассматриваемом случае судами не выявлено оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу доводы кассационной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные заявителем в судах первой и апелляционной инстанций и рассмотренные ими. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба ПАО "Мосэнергосбыт" не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 по делу N А40-247332/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.А. Ананьина