Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 августа 2017 г. N Ф05-11258/17 по делу N А40-116286/2016

г. Москва

17 августа 2017 г.

Дело N А40-116286/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Латыповой Р.Р., Окуловой Н.О.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - АО "Роснефтефлот": Суругин Д.Н. по дов. N 180-2017 от 08.08.2017

Осокин О.В. по дов. N 135-2016 от 23.06.2017

Ионов Л.Ю. по дов. N 023-2017 от 19.12.2017

Широкова Н.Е. по дов. N 130-2016 от 16.06.2016

от истца (заявителя) - ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота": не явка

от ответчика (от заинтересованного лица) - ФАС России: Савостина Е.В. по дов. N ИА/1387/17 от 16.01.2017

Зенин В.Ю. по дов. N ИА/3166/17 от 23.01.2017

от третьего лица - СРО "Российская Ассоциация Морских и Речных Бункеровщиков": Сергеев В.А. по дов. от 20.09.2016

от третьего лица - ООО "НИКО": Лысов О.П. по дов. от 12.01.2016,

рассмотрев 10 августа 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы АО "Роснефтефлот" и ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота"

на решение от 23.12.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.,

на постановление от 27.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Каменецким Д.В., Цымбаренко И.Б.,

в деле по заявлению АО "Роснефтефлот"; ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота"

к ФАС России,

третьи лица: СРО "Российская Ассоциация Морских и Речных Бункеровщиков", ООО "НИКО",

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ: акционерное общество "Роснефтефлот" (далее - АО "Роснефтефлот", первый заявитель, общество) и ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" (далее - второй заявитель, учреждение) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган, ответчик, заинтересованное лицо) об оспаривании решения и предписания от 04.03.2016 по делу N 1-11-62/00-03-15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены СРО "Российская Ассоциация Морских и Речных Бункеровщиков", ООО "НИКО".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО "Роснефтефлот" и ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить решение и постановление судов.

АО "Роснефтефлот" в своей кассационной жалобе просит судебные акты отменить и удовлетворить заявленные обществом требования, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Первый заявитель указывает, что ФАС России допустила нарушения законодательства при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг ЛРН (ликвидация разливов нефти и нефтепродуктов); судами при оценке уровня цен общества на услуги ЛРН допущено неправильное истолкование закона; выводы судов об оценке содержания услуг ЛРН не соответствуют обстоятельствам дела, не применен подлежащий применению закон; доводы общества о незаконности предписания не получили оценки со стороны судов; судебные акты противоречат сложившейся судебной практике по спорному вопросу.

ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" в своей кассационной жалобе ссылается на неполное выяснение и недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, превышение ФАС России собственных полномочий, просит дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в ином составе судей.

Представленные ФАС России и СРО "Российская Ассоциация Морских и Речных Бункеровщиков" отзывы на кассационные жалобы судебной коллегией приобщены к материалам дела, как поданные с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители АО "Роснефтефлот" поддержали доводы и требования обеих кассационных жалоб, представили письменные пояснения к своей кассационной жалобе, которые суд приобщил к делу в качестве текста устного выступления представителя общества; представители ФАС России и СРО "Российская Ассоциация Морских и Речных Бункеровщиков" возражали против удовлетворения кассационных жалоб по основаниям, изложенным в отзывах, просили оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные; представитель ООО "НИКО" также возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Представитель ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" (заявитель кассационной жалобы) в судебное заседание суда кассационной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства указанное лицо извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением Федеральной антимонопольной службы от 04.03.2016 по делу N 1-11-62/00-03-15 Акционерное общество "Роснефтефлот" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в установлении и поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, путем изменения системы тарификации услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефтепродуктов при осуществлении бункеровочной деятельности бункеровочными судами в акваториях морских портов Российской Федерации (далее - услуга ЛРН), что привело к кратному увеличению цены на указанные услуги.

По результатам рассмотрения дела N 1-11-62/00-03-15 Федеральной антимонопольной службой России 04.03.2016 выдано предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и установлении экономически обоснованной дифференцированной ежемесячной абонентской платы на оказание услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефтепродуктов в акваториях морских портов Российской Федерации.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, АО "Роснефтьфлот" и ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании названных решения и предписания недействительными.

Отказывая в удовлетворении требований, суды верно исходили из отсутствия совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемые судебные акты, суды, вопреки доводам кассационных жалоб, полно и всесторонне исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применили и истолковали нормы материального и процессуального права.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем установления и поддержания монопольно высокой цены товара.

В соответствии со ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара признается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Оспариваемые заявителями акты антимонопольного органа приняты в пределах предоставленных ответчику полномочий.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление саморегулируемой организации "Российская Ассоциация Морских и Речных Бункеровщиков" (далее - Ассоциация) о наличии в действиях (бездействии) ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" признаков нарушения антимонопольного законодательства в части установления и поддержания учреждением монопольно высокой цены на рынке оказания услуг по несению готовности к локализации и ликвидации разливов нефтепродуктов.

Из заявления следовало, что в Ассоциацию обратились ее члены (ООО "Торговый Дом "Транзит-ДВ", ООО "Бункеровочная компания ТрансОйлБункер" и ООО "Мортранс"), осуществляющие деятельность по бункеровке судов в морских портах и портопунктах Приморского края и на северо-западе Российской Федерации, по вопросу действий ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота", которые имеют признаки злоупотребления доминирующим положением на рынке предоставления услуг по несению готовности к локализации и ликвидации разливов нефтепродуктов (ЛРН) при проведении операций с нефтепродуктами на акватории морских портов и портопунктов.

Согласно приказу МЧС России от 28.12.2004 N 621 "Об утверждении Правил разработки и согласования планов по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов на территории Российской Федерации" от компаний, осуществляющих эксплуатацию танкерного флота требуется наличие планов по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов на территории Российской Федерации (далее - План ЛРН).

Без утверждения Плана ЛРН эксплуатация флота не допускается.

План ЛРН не подлежит утверждению при отсутствии достаточного количества и состава собственных сил и средств организации для ликвидации чрезвычайных ситуаций, аттестованных в установленном порядке или договора с аттестованной в этой области организацией, с учетом ее дислокации.

Все обратившиеся в Ассоциацию организации имели действующие на дату обращения договоры с ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" на оказание услуг по несению готовности к ЛРН, с возможностью пролонгации на 2015 год.

ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" сообщило контрагентам, что в связи с увеличением расходов на содержание аварийно-спасательного формирования и выработкой единой тарифной политики договоры не будут пролонгированы на 2015 год и предложило с 01.01.2015 заключить договоры на новых условиях, в соответствии с которыми для бункеровочных компаний из Приморского края вместо ранее действующей фиксированной суммы ежемесячного платежа за предоставление услуг по несению готовности к ЛРН вводится фиксированная сумма оплаты с каждой тонны предоставленного судам бункеровочной компанией бункерного топлива (из расчета 119 рублей за одну тонну, включая НДС, переваливаемого бункерного топлива). Указанная информация подтверждается письмами ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" в адрес контрагентов от 07.11.2014 N Д-13/178, от 07.11.2014 N Д-13/191 (Приморский филиал) и от 19.11.2014 N П-У-1/521 (Балтийский филиал).

Несение готовности к ЛРН аварийно-спасательными формированиями, в том числе ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота", осуществляется без присутствия их сил и средств в местах осуществления бункеровки судов, следовательно, увеличение ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" расходов на содержание своих аварийно-спасательных формирований не может быть обусловлено несением готовности к ЛРН при осуществлении бункеровочными компаниями бункеровки судов.

Ассоциация считает, что указанные действия ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" ущемляют законные интересы организаций, эксплуатирующих танкерный флот в целях осуществления бункеровочной деятельности и приобретающих услугу по несению готовности к ЛРН у ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота".

Согласно представленной Приморским УФАС России информации объем услуг по несению готовности к ЛРН на море и во внутренних водах за 2014 год по Приморскому краю в стоимостном выражении составил у ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" 38,0% (в общем объеме услуг), у АО "Роснефтефлот" 55,6% (в общем объеме услуг).

Фактическая стоимость одной переваленной бункеровочными компаниями тонны нефтепродуктов по договорам с Приморским филиалом ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" в 2014 году составила 8,73 рубля за 1 тонну.

Предусмотренный Приморским филиалом ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" в 2015 году тариф в размере 119 рублей за каждую переваленную бункеровочными компаниями тонну нефтепродуктов в 13,6 раза превышает фактическую стоимость аналогичной услуги, оказанной филиалом по договорам в 2014 году.

Согласно информации, дополнительно представленной Ассоциацией письмом от 31.03.2015 N 044, наряду с ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" услуги по несению готовности к ЛРН на акватории морских портов и портопунктов: Находка, Восточный, Большой Камень, оказывает АО "Роснефтефлот".

При этом в конце 2014 года АО "Роснефтефлот" и ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" практически одновременно уведомили обслуживаемые ими бункеровочные компании о повышении цены на услугу по несению готовности к ЛРН с 01.01.2015 на примерно одну и ту же величину - 115,00 и 119,00 рублей за одну тонну (включая НДС) соответственно, что подтверждается письмами АО "Роснефтефлот" от 13.11.2014 N 570/14 и от 07.11.2014 N Д-13/182 и ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" от 18.12.2014 N 344.

По результатам рассмотрения обращения Ассоциации и дополнительно представленных материалов и информации приказом от 02.06.2015 N 410/15 ФАС России возбуждено дело N 1-11-62/00-03-15 по признакам нарушения ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в одновременном повышении цены на услугу по несению готовности к ЛРН с 01.01.2015 на примерно одну и ту же величину - 119,00 и 115,00 рублей за одну тонну (включая НДС), соответственно.

В соответствии с условиями договоров на оказание услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН бункеровочным компаниям ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот", в случае реально допущенного разлива нефтепродуктов (нефти), его ликвидация оплачивается отдельно независимо от оплаты услуг по несению готовности к ЛРН.

Из существа правоотношений и обязательств сторон следует, что договор на оказание услуг по несению готовности к ЛРН не является договором на оказание возмездных услуг, поскольку в нем выражена готовность исполнителя оказать услуги (выполнить работы) при наступлении определенных договором обстоятельств (разлива нефтепродуктов). Заказчик вправе требовать совершения исполнителем действий по оказанию услуг и выполнению работ по ЛРН, и за право заявить такие требования исполнителю уплачивается денежная сумма, предусмотренная договором (статья 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено ответчиком и судами, установление оплаты по договору на оказание услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН - фактически платы за право заказчика заявить требования исполнителю по оказанию услуг, выполнению работ, не может соотноситься с необходимыми затратами и эксплуатационными расходами на содержание аварийно-спасательного формирования, а также не имеет отношения к количеству переваленных заказчиком тонн нефтепродуктов, поскольку, постоянная аварийно-спасательная готовность к реагированию и ликвидации чрезвычайных ситуаций, связанных с возможным разливом нефтепродуктов, возложена на аварийно-спасательные службы (формирования) законодательством.

Доводы ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" о том, что размер введенного с января 2015 года потоннажного сбора (от 119 до 250 рублей за тонну в зависимости от порта) составляет незначительную сумму в конечной стоимости бункерного топлива, правомерно признаны судами несостоятельными ввиду следующего.

Как установлено ответчиком и судами, цена на оказание реальной, на порядок более затратной по сравнению с несением готовности к ЛРН, услуги по бункеровке судов (баржингу) составляет в среднем 350-450 рублей за тонну и может быть ощутимо меньше в зависимости от существующей рыночной конъюнктуры. Рыночная цена бункерного топлива на основе мазута (составляет порядка 80% от всего предлагаемого на российском рынке бункеровки судов бункерного топлива), определяемая мировой конъюнктурой цен на нефть и конкуренцией с ближайшими иностранными портами сопредельных государств, в настоящее время в российских портах стремительно падает и уже на северо-западе Российской Федерации, практически равна мировой цене за баррель нефти, 30-40 долларов США за тонну, следовательно, существующий необоснованно многократно завышенный, установленный с января 2015 года ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот", размер цены потоннажного сбора за несение готовности к ЛРН уже оказывает значительное негативное влияние на конкурентоспособность цены предлагаемого в российских портах бункерного топлива по сравнению с ценой на бункерное топливо в сопредельных иностранных портах и на привлекательность российских портов для судовладельцев.

Ответчик утверждает, что наблюдается существенное падение количества судозаходов в российские морские порты за счет резкого сокращения заходов в российские порты, включая порты Дальнего Востока, транзитных судов, которые предпочитают бункероваться в иностранных портах сопредельных государств.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1007 "О силах и средствах единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций" ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" входит в перечень сил и средств постоянной готовности Федерального уровня Единой системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций.

В каждом морском порту существует собственный План ликвидации аварийных разливов нефтепродуктов (ЛАРН) морского порта, в соответствии с которым безопасность деятельности порта обеспечивается постоянной готовностью аварийно-спасательных служб (формирований) к ЛРН, в составе которых в обязательном порядке учитываются силы и средства постоянной готовности аварийно-спасательной службы соответствующего филиала ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота".

Согласно пункту 11 Положения о функциональной подсистеме организации работ по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в море с судов и объектов независимо от их ведомственной и национальной принадлежности, утвержденного приказом Минтранса России от 06.04.2009 N 53, федеральные государственные учреждения - администрации морских портов являются постоянно действующими органами управления функциональной подсистемы на объектовом уровне и осуществляют функции по организации и выполнению работ по предупреждению и ЛРН в зонах ответственности морских портов, в числе которых, организация несения готовности к ЛРН во взаимодействии с ФГУ "Госморспасслужба России" (правопредшественник ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота") и ФГУП "Росморпорт".

В соответствии с положениями приказа Минтранса России от 07.06.1999 N 32 контроль за несением готовности и руководство спасательными операциями на акватории морского порта осуществляется морской администрацией порта (капитаном порта) с привлечением бассейновых аварийно-спасательных управлений (БАСУ) (правопредшественник ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота").

Таким образом, в силу требований законодательства каждый морской порт Российской Федерации обслуживается аварийно-спасательными службами ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота", которые обязаны находиться в состоянии готовности к ЛРН в отношении всех находящихся судов в акватории порта.

Частью 4 статьи 11 Закона N 151-ФЗ от 22.08.1995 установлено, что профессиональные аварийно-спасательные службы имеют право осуществлять свою деятельность по обслуживанию объектов и территорий на договорной основе и полученные по указанным договорам средства подлежат зачислению в доход соответствующего бюджета.

В рассматриваемом случае на договорной основе происходит обслуживание не объектов и территорий, а несение готовности аварийно-спасательных служб (формирований) к ликвидации последствий возможного аварийного разлива нефтепродуктов при бункеровке судов, т.е. перемещения топлива с одного судна на другое.

Таким образом, предоставление услуг аварийно-спасательной службой ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" по несению готовности к ЛРН по договорам с бункеровочными компаниями на время проведения судами бункерных операций в морском порту не связано с реальным оказанием услуг сверх выполнения государственного задания, поскольку оперативные задачи у аварийно-спасательной службы остаются прежними и в том же объеме, а состав сил и средств готовности к ЛРН находится в неизменном виде, вне зависимости от того, имеются ли договоры с бункеровочными компаниями или нет, а также от их количества. Это же относится и к аварийно-спасательному формированию АО "Роснефтефлот", которое также несет постоянную готовность к ЛРН в портах в отношении судов дочерних организаций АО НК "Роснефть", в одном и том же составе сил и средств постоянной готовности к ЛРН. Обратного заявителями не доказано, соответствующие письменные доказательства и расчеты в указанной части в материалы дела не представлены.

Следовательно, вывод ответчика, что плата за готовность аварийно-спасательными службами (формированиями) к ЛРН не может устанавливаться от объема нефтепродуктов, переваленных бункеровочными компаниями в морских портах, так как между указанными обстоятельствами отсутствует причинно-следственная связь, вследствие чего значительное увеличение тарифа ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" в 2015 - 2016 гг. не находят экономического и технологического обоснования, правомерно поддержан судами двух инстанций.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что в действиях ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства, в части злоупотребления доминирующим положением и установления монопольно высокой цены на услуги по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН бункеровочным компаниям.

Вопреки доводам кассационных жалоб об обратном, ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) проведен анализ товарного рынка предоставления услуг по несению готовности к ЛРН.

Анализ рынка проведен с целью установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов (ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот") при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства в отношении них, в части оказания услуг по несению готовности к ЛРН. В соответствии с целями исследования анализ рынка проведен за 2013 - 9 месяцев 2015. В соответствии с Общероссийскими классификаторами продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) и видов экономической деятельности (ОКВЭД), исследуемый товар (работы, услуги) определяются как: услуги по обеспечению безопасности на водных объектах (84.25.19.110 по ОКПД), прочая вспомогательная деятельность морского транспорта (63.22.1 по ОКВЭД) и деятельность по обеспечению безопасности на водных объектах (75.25.2 по ОКВЭД).

ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" - профессиональная аварийно-спасательная служба согласно свидетельству об аттестации на право ведения аварийно-спасательных работ от 10.12.2014 N 6-1-29, выданному на основании решения Аттестационной комиссии Росморречфлота (протокол от 22.09.2014 N43).

АО "Роснефтефлот" - профессиональное аварийно-спасательное формирование согласно свидетельству об аттестации на право ведения аварийно-спасательных работ от 03.08.2015 N 6-1-13, выданному на основании решения Аттестационной комиссии Росморречфлота (протокол от 16.05.2013 N 15).

Проведенный анализ договоров показал, что во всех случаях предметом договора является оказание услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефтепродуктов (ЛРН) при осуществлении бункеровочной деятельности бункеровочными судами.

Таким образом, товар и, следовательно, продуктовые границы товарного рынка, правомерно определены как услуги по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН.

Географические границы рынка услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН определены ответчиком как территория акваторий отдельно взятых морских портов Российской Федерации на основании следующего: анализ договоров по оказанию услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН показал, что во всех случаях оказание услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН при осуществлении бункеровочной деятельности бункеровочными судами осуществляется в акватории морских портов, определяемых указанными договорами.

Деятельность по оказанию услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН неразрывно связана с оказанием услуг по перевалке нефти (нефтепродуктов) в конкретном морском порту и не может оказываться в другом морском порту.

Таким образом, довод АО "Роснефтефлот" о том, что ФАС России неправильно определены географические границы рынка, отклоняется.

Участниками рынка услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН являются: покупатели услуги - компании, осуществляющие эксплуатацию танкерного флота (бункеровочных судов); продавцы услуги - аварийно-спасательные службы (формирования).

Общий объем товарного рынка определяется как сумма объемов оказанных аварийно-спасательными службами (формированиями) услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН в натуральном выражении (тонны нефти и нефтепродуктов) и как сумма доходов от оказанных аварийно-спасательными формированиями услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН в стоимостном (денежном) выражении.

ФАС России у ряда аварийно-спасательных служб (формирований) и компаний, осуществляющих эксплуатацию танкерного флота (бункеровочных судов), и администраций морских портов (далее - АМП) ФГБУ "АМП ФГБУ Западной Арктики", ФГБУ "АМП Охотского моря и Татарского пролива", ФГБУ "АМП Приморского края и Восточной Арктики", ФГБУ "АМП Каспийского моря", ФГБУ "АМП Сахалин, Курил и Камчатки", ФГБУ "АМП Черного моря", ЗАО "Морской порт Тамань", ФГБУ "АМП Балтийского моря", ФГБУ "АМП Азовского моря", ФГУ "АМП Тамани") запрошена следующая информация:

- перечень аттестованных аварийно-спасательных формирований (с указанием принадлежности аттестационной комиссии), осуществляющих деятельность по несению готовности к ЛРН на территории порта(ов) с разбивкой по годам: 2012, 2013, 2014 и 2015 (на момент направления запроса);

- объемы оказанных аварийно-спасательными формированиями услуг по несению готовности к ЛРН в натуральном выражении (тонны нефти и нефтепродуктов) с разбивкой: по годам (2012, 2013, 2014 и 2015 (на момент направления запроса), по хозяйствующим субъектам (бункеровочным компаниям), с указанием аварийно-спасательных формирований, оказавших услуги данным хозяйствующим субъектам;

- объемы оказанных аварийно-спасательными формированиями услуг по несению готовности к ЛРН в стоимостном выражении с разбивкой: по годам (2012, 2013, 2014 и 2015 (на момент направления запроса), по хозяйствующим субъектам (бункеровочным компаниям), с указанием аварийно-спасательных формирований, оказавших услуги данным хозяйствующим субъектам.

Из представленной информации следует, что АО "Роснефтефлот" оказывает услуги по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН в морских портах (портопунктах): Владивосток, Находка, Восточный, Большой Камень, а ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" оказывает услуги по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН в морских портах (портопунктах): Архангельск, Сабетта (Архангельский филиал); Большой порт Санкт-Петербург, Выборг, Высоцк, Усть-Луга, Приморск (Балтийский филиал); Мурманск (Северный филиал); Калининград, Балтийск (Калининградский филиал); Кавказ, Тамань, Новороссийск, Ростов-на-Дону, Азов, Ейск, Таганрог, Туапсе (Азово-Черноморский филиал); Ванино, Советская Гавань, Корсаков, Холмск, Пригородное (Сахалинский филиал); Владивосток, Находка, Зарубино, Посьет, Козьмино, Славянка, Восточный, Большой Камень (Приморский филиал); Петропавловск-Камчатский (Камчатский филиал).

Проведенный ответчиком анализ конкурентной среды указанного товарного рынка показал, что в 2013 - 2015 гг. доли ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" на рынке услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН составили от 35% до 100%, в зависимости от порта.

Совокупная доля ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" в морских портах, где услуги по несению постоянной аварийноспасательной готовности к ЛРН оказываются обеими организациями, составляет более 90%.

На основании изложенного, с учетом норм статьи 5 Закона о защите конкуренции, ФАС России пришла к верному выводу о том, что ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" занимают доминирующее положение на рынке услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН в акваториях вышеуказанных морских портов.

Таким образом, доводы АО "Роснефтефлот" и ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" о том, что ФАС России не установлена доля указанных хозяйствующих субъектов на рынке услуг ЛРН, не установлен уровень концентрации товарного рынка и не доказано наличие доминирующего положения не обоснованы.

Судами установлено, что цена физически неоказываемой услуги по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот", занимающими доминирующее положение в большинстве портов Дальнего Востока (в части портов монопольное положение), с начала 2015 года многократно увеличена (в среднем в 15 раз по сравнению с 2014 годом), что произошло вследствие перевода бункеровочных компаний с фиксированной ежемесячной абонентской платы за услуги по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН на потоннажный тариф.

При этом количество разливов нефтепродуктов существенно не меняется уже на протяжении многих лет (исходя из данных статистики на протяжении многих лет при бункеровке наблюдаются единичные незначительные разливы нефтепродуктов, средний объем которых составляет от 0,5 до 1 тонны).

Количество разливов нефтепродуктов при бункеровке судов напрямую не зависит от объемов бункеровки судов, а в основном определяется неукоснительностью выполнения правил безопасности экипажами судна-бункеровщика и бункеруемого судна при осуществлении бункеровок судов и постоянным естественным совершенствованием автоматических технических средств предотвращения разливов (в частности, аварийных запорных устройств прерывающих подачу топлива при нештатной аварийной ситуации).

С учетом установленного в договорах указанных организаций разделения оплаты на оплату услуги по несению готовности к ЛРН и оплату собственно ликвидации разливов нефтепродуктов увеличение разливов должно приводить к увеличению оплаты их ликвидации, но не к увеличению оплаты "несения готовности".

Согласно представленным ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" данным о разливах нефти и нефтепродуктов в 2014 - 2015 гг. не установлено увеличения количества ликвидируемых разливов на акваториях морских портов, по сравнению с 2012 - 2013 гг.

При фактическом разливе нефтепродуктов аварийно-спасательными службами (формированиями), в том числе заявителями, выставляются отдельные счета на оплату услуг по ликвидации разливов нефтепродуктов.

В соответствии с представленными ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" данными в период, когда рассматривался вопрос об изменении тарифной политики (переход на тариф за одну тонну топлива) изменений законодательства, которыми введены дополнительные требования к оснащению аварийно-спасательных формирований, повлекшие проведение дополнительных затрат, ответчиком и судами не установлено.

В соответствии с письмом Росморречфлота от 17.08.2015 N АП-24/8943 объемы и порядок расходования бюджетных средств, выделяемых ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" на оказание услуг по несению готовности к ЛРН, а также порядок расходования указанным учреждением денежных средств, полученных от заключенных договоров на оказание услуг по несению готовности к ЛРН определены планами финансово-хозяйственной деятельности ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" на соответствующие годы.

Согласно планам финансово-хозяйственной деятельности ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" на 2013 - 2015 гг. субсидии на выполнение государственного задания составляют: в 2013 году - 398 267 870 руб., в 2014 г. - 523 014 441 руб., в 2015 г. - 457 458 795 руб.

ФАС России у ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" запрошена информация, а именно, обоснование каждой статьи затрат, учтенных при расчете (установлении) тарифа на несение готовности к ликвидации разливов нефтепродуктов, действующих в 2015 г. с разбивкой по портам, с указанием основания включения в указанный тариф.

ФАС России установлено, что значительная часть затрат, учтенных при расчете (установлении) тарифа на несение готовности к ЛРН ни напрямую, ни косвенно не относятся к услуге по несению готовности к ЛРН, а относится к оказанию услуг по непосредственной ликвидации разливов нефтепродуктов.

ФАС России проведен сравнительный анализ цен на услуги по несению готовности к ЛРН, из которого следует, что стоимость услуг ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлот" по несению готовности к ЛРН существенно выше цен (тарифов), установленных организациями, оказывающими аналогичные услуги в других регионах и портах Российской Федерации, сопоставимых по составу покупателей или продавцов, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок и государственному регулированию.

На основании изложенного, ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота" и АО "Роснефтефлота" обоснованно признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем изменения системы тарификации услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефтепродуктов (ЛРН) при осуществлении бункеровочной деятельности бункеровочными судами в акваториях морских портов Российской Федерации, что привело к кратному увеличению цены на указанные услуги.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно ч. 1 ст. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. ст. 3, 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.

Поскольку установленные антимонопольным органом обстоятельства нарушения подтверждены материалами дела и подпадают под признаки нарушения антимонопольного законодательства, указанные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, решение антимонопольного органа является законным и не может нарушать права и законные интересы заявителей в сфере их предпринимательской деятельности.

В целях устранения выявленных ФАС России нарушений в деятельности заявителей, ответчиком выдано предписание об устранении указанных выше нарушений, что полностью соответствует как действующему законодательству в соответствующей сфере, так и полномочиям, целям и задачам деятельности ФАС России, в связи с чем соответствующий довод кассационной жалобы первого заявителя судебной коллегией отклоняется.

Довод первого заявителя о неисполнимости оспариваемого предписания правомерно и мотивированно отклонен апелляционным судом.

Согласно ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен ст. 44 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с системным толкованием ст. ст. 23 и 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Избранная в оспариваемом предписании мера реагирования на выявленные нарушения соответствует закону и незаконных обязанностей на заявителя не накладывает.

Ссылки заявителей на судебную практику по ряду дел судом отклонены, ввиду различных обстоятельств споров, приведенных в обоснование позиций доводов и представленных доказательств.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о законности оспариваемых решения и предписания ФАС России от 04.03.2016 по делу N 1-11-62/00-03-15, поскольку они соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы АО "Роснефтефлот" и ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота".

В рассматриваемом случае судами не выявлены основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителями кассационных жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу доводы кассационных жалоб фактически повторяют доводы, изложенные в судах первой и апелляционной инстанций, рассмотренные ими, и направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств по делу, что с учетом положений статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017 по делу N А40-116286/2016 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Р.Р. Латыпова Н.О. Окулова