Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 сентября 2017 г. N Ф05-13407/17 по делу N А40-176513/2016

г. Москва

15 сентября 2017 г.

Дело N А40-176513/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Матюшенковой Ю.Л.

судей: Анциферовой О.В., Дербенева А.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Джальчинов Д.Л. д. от 14.02.17

от ответчика (заинтересованного лица): Свершков А.П. д. от 18.10.16, Карпов А.С. д. от 24.08. 17, Бобрышева Е.А. д. от 27.09.16, Французов А.В. д. от 02.12.16

рассмотрев 12 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Каширский двор - Северянин"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2017 года,

принятое судьей Лариным М.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2017 года,

принятое судьями Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б., Поташовой Ж.В.

по заявлению АО "Каширский двор - Северянин" (ОГРН 1027739179775)

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (ОГРН 1047725054464)

о признании недействительным решения

установил:

АО "Каширский двор - Северянин" обратилось с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения МИ ФНС России N 49 по г. Москве от 11.02.2016 N 09-08/220 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций по эпизоду доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации в виде дивидендов (налог на доходы иностранных организаций) в размере 474 311 455 руб. и соответствующих пеней.

Решением от 21.03.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2017 решение оставлено без изменения. Отказывая в удовлетворении требований, суды исходили из того, что у Общества возникла обязанность уплатить налог на доходы иностранных организаций по ставке 15%, и не установили оснований для применения пониженной налоговой ставки.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Общества, в которой заявитель со ссылкой на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, заявил ходатайство о приостановлении производства по делу на основании п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ до разрешения Верховным Судом Российской Федерации дела А27-25564/2015. В рамках указанного дела, по мнению заявителя, будет сформирован правовой подход к применению в аналогичной ситуации п. 14 Обзора Президиума Верховного суда Российской Федерации, Комментария к Модельной налоговой конвенции ОЭСР. Данный правовой подход будет иметь, считает заявитель, значение для правильного применения по настоящему делу пп. "а" п. 2 ст. 10 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Австрийкой Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 13.04.2000 в части определения ставки налога. Заинтересованное лицо против удовлетворения ходатайства возражало.

Рассмотрев ходатайство, выслушав мнения сторон, суд кассационной инстанции не установил предусмотренных законом оснований для приостановления производства по делу, поскольку рассмотрение Верховным судом Российской Федерации другого, не связанного с настоящим, дела, не препятствует разрешению данного дела. Ходатайство судом отклонено в соответствии со ст. 143 АПК РФ.

Представитель Инспекции в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Отзыв на кассационную жалобу представлен и приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Судами установлено, что инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по результатам которой вынесено решение от 11.02.2016 N 09-08/220, которым, в частности, начислена недоимка по налогу на доходы иностранных организаций в размере 711 467 183 руб., пени в сумме 152 850 474 руб.

Заявитель оспорил решение налогового органа, с учетом внесения в него изменений решением ФНС России по жалобе от 28.09.2016 N СА-4-9/18280@, в части недоимки по налогу на доходы иностранных организаций, начисленные ему в качестве налогового агента, в размере 474 311 455 руб. и пеней.

Суды установили, что задолженность общества по договору займа от 30.10.2006 заключенного с компанией "IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH" (заимодавец) в размере 303 475 000 Евро является контролируемой материнской компанией "IMMOFINANZ AG" (Австрийская Республика), владеющей до мая 2012 года более 50%, а с мая 2012 года 100% доли участия в обеих организациях (заявителя и заимодавца) через последовательность участия.

К данной задолженности применены положения пунктов 2 - 4 ст. 269 НК РФ, предусматривающих определение предельного размера подлежащих учету в составе внереализационных расходов процентов исходя из коэффициента капитализации российского заемщика. Инспекция рассчитала коэффициент капитализации и пришла к выводу о неправомерном учете в составе внереализационных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 год процентов, начисленных по указанному договору займа в размере 280 514 966 руб., а также неправомерности учета процентов за предыдущие периоды (2006-2011 годы), что повлекло вывод о завышении убытков для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций на сумму 3 828 357 913 руб.

Кроме того, налоговый орган, установив факт перечисления в 2012-1 квартале 2013 года ранее начисленных процентов заимодавцу в размере 5 406 761 368 руб., произвел переквалификацию положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 269 НК РФ, в дивиденды, уплаченные иностранной компании, в отношении которой существует контролируемая задолженность (компания "IMMOFINANZ AG"), составившие 4 743 114 550 руб.

Поскольку обществом при перечислении в адрес заимодавца сумм начисленных процентов (переквалифицированных в дивиденды) налог на доходы иностранных организаций в качестве налогового агента не исчислялся, не удерживался и не перечислялся, инспекция произвела начисление указанного налога исходя из ставки 15% в соответствии с положениями подпункта "b" пункта 2 статьи 10 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Австрийской Республики "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 13.04.2000 (Конвенция).

При рассмотрении дела суды исходили из того, что Общество не оспаривало наличие контролируемой в силу п. п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ задолженности по договору займа перед компанией "IMMOFINANZ AG", а также факт подконтрольности самого заявителя и его заимодавца данной компании, неправомерный учет в течение 2006-2013 годов (до даты погашения займа - 2 квартал 2013 года) в составе внереализационных расходов начисленных на данную контролируемую задолженность процентов, наличие обязанности в 2012 - 1 квартале 2013 года по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы иностранных организаций с суммы уплаченных процентов, подлежащих переквалификации в дивиденды. Заявитель оспаривал правомерность применения налоговой ставки 15%, поскольку, по его мнению, к "переквалифицированным" на основании пунктов 2 - 4 статьи 269 НК РФ процентам применима 5% ставка налога, предусмотренная подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Конвенции, исходя из положений подпункта "d" пункта 15 официального Комментария к Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (Комментарий к Модельной конвенции ОЭСР), согласно которому понятие "прямое владение капиталом" должно толковаться как охватывающее заем, квалифицируемый для целей налогообложения при применении правил "недостаточной капитализации" в качестве вложения в капитал российской организации.

В кассационной жалобе Общество указало на неправильное применение судами положений Конвенции, неправомерное неприменение Комментария к Модельной конвенции ОЭСР и правового подхода Верховного суда Российской Федерации, высказанного в п. 14 Обзора Президиума Верховного суда Российской Федерации от 16.02.2017, ошибочность выводов о недобросовестности Общества и отсутствии в связи с этим права на применение пониженной налоговой ставки.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований согласиться с доводами Общества.

Пунктом 4 статьи 269 НК РФ предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 настоящей статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации подлежат обложению налогом и удержанию у источника выплаты доходов.

При этом, пунктом 2 статьи 310 НК РФ предусмотрена обязанность налогового агента исчислять и удерживать налог на доходы в виде дивидендов иностранного лица, не имеющего постоянного представительства в Российской Федерации, с учетом положений, действующих на момент выплаты международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

Согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ к налоговой базе по доходам, полученным в виде дивидендов иностранными организациями от российских организаций, применяется ставка налога в размере 15 процентов.

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотрены НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции дивиденды могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицом, имеющим фактическое право на дивиденды, является компания (иная чем товарищество), которая прямо владеет по меньшей мере 10 процентами капитала компании, выплачивающей дивиденды, и участие в ней превышает 100 000 долларов США или эквивалентную сумму в любой другой валюте;

b) 15 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Применяя указанную норму Конвенции, суды правомерно исходили из того, что возможность применения в стране источника дохода льготной 5% ставки поставлена в зависимость от одновременного соблюдения следующих условий:

1) лицо, имеющее право на дивиденды должно прямо владеть капиталом компании, которая их выплачивает;

2) доля прямого владения капиталом должна составлять не менее 10%;

3) стоимость доли прямого владения (участие в компании) должна превышать 100 000 долларов США.

В соответствии с пунктом 3 статьи 10 Конвенции термин "дивиденды" при использовании в указанной статье означает доход от акций любого вида и других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доход от других корпоративных прав, который подлежит такому же налогообложению, как и доходы от акций в соответствии с законодательством Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль.

Термин "прямое владение капиталом" в Конвенции не определен, что и явилось, по сути, причиной возникновения настоящего спора.

Налогоплательщик полагает, что российское гражданское законодательство неприменимо для толкования данного термина, поскольку Конвенция не входит в систему российского законодательства о налогах и сборах, гл. 25 НК РФ не определяет термин "прямое владение капиталом", а использование понятий и терминов других отраслей законодательства для толкования Конвенции лишено правовых оснований. Налогоплательщик полагает, что у судов не имелось оснований понимать под прямым владением капиталом прямое участие в уставном капитале общества, между тем, как Конвенция предполагает использование данного термина в широком смысле - для любых активов компании, выплачивающей дивиденды.

Позиция налогоплательщика не может быть принята судом, поскольку не имеет нормативного обоснования. Им не приведено ссылок на нормы российского или международного права, которые позволяли бы сделать вывод, что под прямым владением капиталом компании понимается владение всеми ее активами.

Между тем, согласно пункту 2 статьи 3 Конвенции при применении настоящей Конвенции Договаривающимся Государством любой термин, не определенный в ней, если из контекста не вытекает иное, имеет то значение, которое придается ему законодательством этого Государства в отношении налогов, к которым применяется настоящая Конвенция.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Следовательно, если какой-либо термин не определен ни положениями Конвенции, ни положениями Налогового кодекса Российской Федерации, то его толкование для целей применения Конвенции, должно быть осуществлено при помощи той нормы российского законодательства, термин которой используется для целей применения норм Налогового кодекса Российской Федерации, что обоснованно и сделано судами.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 15 Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР понятие "капитал" указанное в подпункте "а" пункта 2 статьи 10 Модельной конвенции должно пониматься так, как оно толкуется в законодательстве о компаниях (корпоративном законодательстве), то есть выплаты распределяемой прибыли акционерам исходя из номинальной стоимости всех акций (подпункт "b") в соответствии с правилами, установленными в национальном корпоративном законодательстве.

Таким образом, под "прямым владением капиталом", указанным в пункте 2 статьи 10 Конвенции, следует понимать "прямое участие в уставном капитале (владение капиталом) общества", что соответствует положениями российского корпоративного права (статья 99 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"), а также пункту 15 Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР.

Судами установлено, и не оспаривается заявителем, что единственным акционером Общества является компания "GANGAW INVESTMENTS LIMITED" (Республика Кипр). Заемные средства получены от компании "IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH", которая контролируется материнской компанией "IMMOFINANZ AG". Компания "IMMOFINANZ AG" является косвенным владельцем доли в капитале Общества через последовательность участия в иных организациях группы компаний "IMMOFINANZ".

На этом основании суды пришли к правильному выводу, что компания IMMOFINANZ AG не имеет прямого владения (участия) в уставном капитале. Также судами не установлено иного прямого владения в отношении Общества со стороны указанной компании. При таких обстоятельствах суды обоснованно не установили совокупности оснований для применения к спорным правоотношениям по выплате денежных средств, переквалифицированных в дивиденды, льготы, предусмотренной подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Конвенции в виде пониженной ставки налогообложения дивидендов в размере 5%, вне зависимости от иных положений Конвенции или Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР. Отсутствие прямого владения само по себе уже исключает наличие совокупности критериев для применения пониженной налоговой ставки. Неправильного применения положений Конвенции с учетом конкретных фактических обстоятельств взаимоотношений участников сделок не усматривается.

Судами проанализированы с учетом доводов сторон положения Комментария к Модельной конвенции ОЭСР, позволяющие, согласно кассационной жалобы, приравнять задолженность по займу к прямому участию в капитале.

В соответствии с подпунктом "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР "когда заем или другой вклад в компанию не подпадает под определение капитала, предусмотренное законодательством о компаниях, но в силу внутреннего права или практики ("тонкая капитализация" или приравнивание займа к акционерному капиталу) доход, полученный в связи с ним, считается дивидендом согласно статье 10, стоимость такого займа или вклада также считается "капиталом" в значении подпункта "а".

При применении указанного выше положения суды обоснованно учли следующие особенности.

Предусмотренное пунктом 25 Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР обложение налогом процентов, выплаченных российской организацией иностранной компании по контролируемой ей задолженности по договору займа, в качестве дивидендов предполагает наличие соответствующего правила в национальном налоговом законодательстве. В российском законодательстве данное правило закреплено в пункте 4 статьи 269 НК РФ.

Переквалификация процентов в дивиденды в таком случае происходит только для целей налогового законодательства, поскольку фактически уплаченные иностранной компании суммы не становятся дивидендами, а лишь облагаются по правилам налогообложения дивидендов установленных национальным законодательством, с учетом особенностей определенных в Конвенции и Комментарии к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР.

Соответственно, выплаченные изначально в качестве процентов суммы не становятся дивидендами в соответствии с положениями корпоративного законодательства, что исключает влияние данной операции (по выплате процентов, переквалифицированных в дивиденды) на права и законные интересы иных лиц в соответствии с корпоративным законодательством ввиду наличия прямого указания в налоговом законодательстве.

В подпункте "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР прямо указано в качестве условия для его применения на обязательное наличие в национальном (внутреннем) законодательстве или "практике" соответствующих положений о "приравнивании займа к акционерному капиталу при установлении определенных обстоятельств". В национальном праве отсутствуют законодательные положения, позволяющие произвести переквалификацию долговых обязательств (заем, вклад и др.) в акционерный капитал с применением не только налоговых последствий.

Суды обоснованно исходили из того, что применение предложенного налогоплательщиком правового подхода в отсутствие в национальном налоговом законодательстве четких правовых норм о переквалификации долговых обязательств в корпоративные привело бы к проблемам при реализации норм корпоративного права, поскольку такая переквалификация породила бы возможность влияния на права участников общества и третьих лиц без соблюдения корпоративных правил, установленных для оборота акций или долей. В законодательстве и судебной практике некоторых государств - участников ОЭСР, в частности Австрии, отметили суды, учитываются фактические цели корпорации при выплате денежных отчислений на предмет наличия скрытого вклада в уставный капитал, закамуфлированного под долговое обязательство с применением соответствующих налоговых последствий. В российском налоговом законодательстве и судебной практике аналогичные положения отсутствуют, в связи с чем, применение положений подпункта "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР до внесения соответствующих изменений в налоговое законодательство обоснованно признано невозможным, в том числе по причине отсутствия правовых последствий произведенной переквалификации как для целей налогообложения, так и влияния такой переквалификации на корпоративные отношения с участием иных лиц.

Доводы кассационной жалобы относительно неверного применения п. 15 Комментария к ст. 10 Модельной конвенции отклоняются кассационной коллегией как основанные на неверном понимании. Общество указывает, что подпунктами "a" и "b" понятие капитал определяется через корпоративное законодательство, номинальную стоимость всех акций. Далее Общество указывает, что в соответствии с корпоративным законодательством договаривающихся государств в указанное понятие могут включаться элементы, не являющиеся в силу корпоративного законодательства частью капитала - "тонкая капитализация". Таким образом, исходя из содержания и смысла Комментария и Модельной конвенции основанием для расширительного толкования понятия "капитал" является национальное корпоративное законодательство. В российском законодательстве соответствующие нормы отсутствуют, что исключает возможность толкования международно-правовых норм таким образом, который предлагает налогоплательщик.

Кассационной коллегией проверен и отклоняется довод кассационной жалобы об ошибочности применения к спорным правоотношениям понятия недобросовестности.

Данное понятие применено судами обоснованно и правильно исходя из норм российского и международного законодательства.

В соответствии с пунктом 10 Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР применение пониженной ставки налога в размере 5% направлено на стимулирование международных инвестиций и возможно лишь в том случае, когда дивиденды выплачиваются дочерней компанией в пользу материнской. Применение пониженной ставки налога является, по сути, налоговой льготой, использование которой определено конкретными целями и возможно лишь при соблюдении определенных условий.

Пунктом 17 Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР прямо предусмотрено, что снижение ставок, предусмотренное в подпункте "а" пункта 2, не должно предоставляться в случаях злоупотребления данным положением.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О конституционные гарантии прав и свобод не распространяются на недобросовестных налогоплательщиков.

В случае если налогоплательщик действует недобросовестно, на него не распространяются нормы законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, равно как и нормы международных соглашений, касающиеся права на получение налоговых льгот, при этом недобросовестность налогоплательщика означает, что действия налогоплательщика и третьих лиц при совершении между ними гражданско-правовых сделок направлены на создание ситуации формального наличия права налогоплательщика на получение налоговых льгот.

Данная правовая позиция поддержана российской правоприменительной практикой, а также общепринятым международным подходом, в том числе предусмотренным статьей 9.4 Комментариев к статье 1 Модельной конвенции, согласно которой Государство не обязано предоставлять преимущества по налоговым конвенциям в случае, если были совершены действия, направленные на злоупотребление положениями конвенции.

Следовательно, положения о возможной переквалификации для целей применения льготы займа в капитал, предусмотренные подпунктом "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР, применяются исключительно к добросовестным налогоплательщикам.

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта. В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Судом установлено, что общество, при наличии подконтрольного иностранной "материнской" компании финансирования, самостоятельно не применяло положения пунктов 2 - 4 статьи 269 НК РФ, что привело к непоступлению в бюджет значительной суммы налогов, само построение бизнеса было направлено на уклонение от уплаты в бюджет указанных сумм налогов. Суды также приняли во внимание длительность соответствующих действий налогоплательщика. Аналогичным образом велись его деятельность и учет в 2009 - 2011, за которые была проведена предыдущая выездная налоговая проверка, установившая соответствующее нарушение. Так, судебными актами по делу А40-72507/14 действия налогоплательщика признаны неправомерными. При этом Верховный суд Российской Федерации в определении от 14 декабря 2015 г. N 305-КГ15-15653 по указанному делу отметил, что с учетом установленных фактических обстоятельств, суды первой и кассационной инстанций пришли к выводу, что положения пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса позволяют признать задолженность контролируемой не только в тех случаях, когда договор займа заключен с иностранной компанией, прямо или косвенно участвующей в уставном капитале заемщика, но и в случаях, когда заимодавец является аффилированным лицом с иностранной организацией, являющейся "материнской" компанией российского заемщика. При таких обстоятельствах судами сделан вывод о наличии у инспекции правовых оснований для признания спорной задолженности общества контролируемой и применения к рассматриваемой ситуации положений пунктов 2 и 4 статьи 269 Налогового кодекса.

Указанные обстоятельства в совокупности оценены судами как свидетельствующие об отсутствии добросовестности в действиях заявителя при перечислении им процентов по договору займа от 30.10.2006, с учетом осведомленности о правовых последствиях неприменения им правил "тонкой капитализации" и совершение данного действия в течение длительного периода (с 2006 по 2013 год). Суды пришли к правильному выводу о злоупотреблении обществом правом и об отсутствии оснований для применения льготной ставки 5% при налогообложении переквалифицированных дивидендов в силу перечисленных выше толкований положений Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР.

Ссылка в кассационной жалобе на неприменение правового подхода, изложенного в п. 14 Обзора Президиума Верховного суда Российской Федерации, не принимается кассационной коллегией как не относимая к настоящему делу с учетом конкретных фактических обстоятельств. Из п. 14 Обзора следует, что судами устанавливался размер налоговой ставки на выплаты в виде дивидендов иностранной компании с постоянным местом нахождения в Испании с применением Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Испания от 16.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал". Конвенцией установлен критерий для определения размера налоговой ставки. Как следует из подпункта "b" пункта 2 статьи 10 конвенции, при взимании в Российской Федерации налога с выплачиваемых дивидендов ставка налога не должна превышать 10 процентов от общей суммы дивидендов, если имеющая фактическое право на дивиденды компания вложила в капитал компании, выплачивающей дивиденды, не менее 100 000 ЭКЮ или эквивалентную сумму в любой другой валюте.

Как видно из сравнения формулировки Конвенции с Испанией и формулировки Конвенции с Австрией, имеется различие, связанное с установлением в случае с Австрией прямого владения капиталом компании и доли прямого владения капиталом не менее 10%. В случае с Испанией такие квалифицирующие признаки отсутствуют, здесь достаточно только вклада установленного размера в капитал компании.

При таких обстоятельствах не имеется оснований автоматически распространять правовой подход, указанный в п. 14 Обзора, на спорные правоотношения с учетом их конкретных особенностей.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с оценкой судами имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2017 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2017 года по делу N А40-176513/2016 - оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.Л. Матюшенкова

Судьи

О.В. Анциферова А.А. Дербенев