Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2017 г. N Ф05-12775/17 по делу N А40-235024/2016

город Москва

19 сентября 2017 г.

Дело N А40-235024/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: Накко Д.Г., доверенность от 06.07.2016;

от заинтересованного лица: Трубинова Е.И., доверенность от 30.06.2017; Щербаков А.М., доверенность от 23.01.2017;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 12 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО "НКХП"

на решение от 23 марта 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление от 06 июня 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Кочешковой М.В., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-235024/16

по заявлению ПАО "НКХП"

об оспаривании предупреждения

к ФАС России,

третье лицо: ООО "Технотранс",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "НКХП" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным предупреждения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 31.10.2016 N ИА/75935/16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Технотранс".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "НКХП" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФАС России рассмотрено обращение и материалы, представленные ООО "Технотранс" по вопросу уклонения (отказа) ряда организаций от согласования заявки (формы ГУ-12) (далее - заявка) на осуществление грузовых железнодорожных перевозок сельскохозяйственных (зерновых) грузов в специализированном подвижном составе на экспорт через зерновые терминалы морских глубоководных портов г. Новороссийска и г. Туапсе.

Из обращения следует, что ООО "Технотранс" оказывает хозяйствующим субъектам - грузоотправителям услуги по предоставлению собственного или арендованного подвижного состава, в том числе специализированного железнодорожного подвижного состава, предназначенного для перевозки зерновых грузов (вагоны зерновозы), в целях осуществления грузовых железнодорожных перевозок сельскохозяйственных (зерновых) грузов в специализированном подвижном составе, в том числе на экспортных направлениях. Наибольший спрос на вагоны зерновозы возникает в период сбора урожая зерновых культур с июля по ноябрь месяц текущего года (высокий сезон).

Общество в обращении указало на то, что создана ситуация, когда при наличии технологической возможности в приеме и обработке груза ряд портов и терминалов, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории порта, уклоняются (отказывают) от согласования заявки на осуществление грузовых железнодорожных перевозок сельскохозяйственных (зерновых) грузов в специализированном подвижном составе на экспорт через зерновые терминалы морских глубоководных портов г. Новороссийска и г. Туапсе.

На момент обращения с настоящим заявлением ООО "Технотранс" не имело возможности организации перевозок зерновых грузов на экспорт в направлении глубоководных портов Российской Федерации (г. Новороссийск, г. Туапсе) железнодорожным транспортом. Заявки на перевозку (форма ГУ-12.4) в вагонах ООО "Технотранс" и (или) с кодом плательщика ООО "Технотранс" систематически не согласовывались (не подтверждались) портом назначения г. Новороссийск (зерновыми терминалами, осуществляющими деятельность в порту).

Заявка на перевозку (форма ГУ-12) N 0025335804 подавалась перевозчику грузоотправителем - ОАО "Октябрьское" с указанием вида сообщения - "непрямое международное, через российские порты", планируемой даты перевозки - с 05.03.2015 по 05.04.2015, оператор зернового терминала в морском порту г. Новороссийск - ОАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" во исполнение обязательств по экспортной отгрузке ячменя в Иорданию через морской порт г. Новороссийск.

В связи с отсутствием инвентарного парка специализированного подвижного состава, предоставляемого по установленной государством стоимости, грузоотправители вынуждены обращаться за услугой по организации перевозок, к лицам, осуществляющим владение необходимым для осуществления перевозки подвижным составом (операторы). Операторы, действуя в интересах грузоотправителя, организуют оплату перевозчику необходимых платежей и обеспечивают перевозку погрузочным ресурсом (необходимым количеством вагонов). При этом стоимость услуг определяется на основании статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для организации перевозок по заявке N 0025335804 грузоотправителем определен исполнитель - ООО "Технотранс" (в заявке указан код плательщика ООО "Технотранс" и в графе примечания указан собственник вагонов, в которых перевозка планировалась - ООО "Технотранс").

При подаче указанная заявка оперативно согласованна лицом, организующим перевозку - представителем ООО "Технотранс" (18.02.2015) и представителем перевозчика/собственника инфраструктуры ОАО "РЖД" (05.03.2015).

Подтверждения со стороны оператора морского терминала не последовало. Грузоотправитель, имея достоверную информацию, на начало даты исполнения ранее поданной заявки (05.03.2015), о невозможности организовать предусмотренную контрактными обязательствами перевозку через использование подвижного состава ООО "Технотранс" отозвана заявка N 0025335804 (05.03.2015-12:39:23).

Аналогичная ситуация возникла и по иным заявкам, подаваемым ООО "Технотранс".

В целях проверки информации, изложенной в обращении ООО "Технотранс", антимонопольным органом направлено в адрес ОАО "РЖД" требование представить реестр заявок формы ГУ-12 на перевозку зерновых грузов железнодорожным транспортом общего пользования в адрес глубоководных портов г. Новороссийск и г. Туапсе за период с 2015 - 2016.

Из анализа представленных заявок антимонопольным органом сделан вывод о том, что аналогичные необоснованные отказы (уклонения) от согласования заявок формы ГУ-12 поступили в адрес иных участников рынка услуг по предоставлению собственного или арендованного подвижного состава, в том числе отказы ООО "Вагонный сервис", ООО "Оренбургская мельничная компания", ООО "Зерно-транс", поступившие от оператора зернового терминала в морском порту г. Новороссийск ОАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов".

Из анализа реестра заявок следовало, что на те дни, когда подавалась заявка ООО "Технотранс" и иных участников у терминалов имелись технические возможности оказать услуги, однако данные услуги оказывались по остаточному принципу, удовлетворяя в первоочередном порядке заявки наиболее крупного участника - ЗАО "Русагротранс" безотносительно очередности поступления заявок, то есть при условии, что заявки ООО "Технотранс" и иных участников подавались раньше заявок ЗАО "Русагротранс", заявки ЗАО "Русагротранс" удовлетворены в первую очередь. При этом за 2015 год доля ЗАО "Русагротранс" на рынке операторских услуг составляла 90,8% - в г. Новороссийске. Из общего количества заявок, подаваемых обществами, осуществляющими оперирование вагонов в направлении г. Новороссийска, ЗАО "Русагротранс" одобрено 93,7% - по г. Новороссийску.

По информации, представленной ООО "Технотранс" антимонопольным органом проведены внеплановые выездные проверки АО "Туапсинский морской торговый порт" и зерновых терминалов порта г. Новороссийск АО "Зерновой терминал КСК", ПАО "НКХП", АО "Новороссийский зерновой терминал".

По результатам проверок антимонопольным органом установлено, что в действиях зерновых терминалов усматриваются признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В адрес ПАО "НКХП" антимонопольным органом вынесено предупреждение от 31.10.2016 N МШ/75935/16 о прекращении действий (бездействия), выразившиеся в необоснованном отказе и/или уклонении от согласования заявок формы ГУ-12, в которых плательщиком (экспедитором) в том числе указано ООО "Технотранс".

Не согласившись с предупреждением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из отсутствия правовых и фактических оснований.

Из материалов дела следует и антимонопольным органом установлено, что ООО "Технотранс" оказывает хозяйствующим субъектам - грузоотправителям услуги по предоставлению собственного или арендованного подвижного состава, в том числе специализированного железнодорожного подвижного состава, предназначенного для перевозки зерновых грузов, в целях осуществления грузовых железнодорожных перевозок сельскохозяйственных (зерновых) грузов в специализированном подвижном составе, в том числе на экспортных направлениях.

Грузоотправитель заключает с оператором (ООО "Технотранс") договор о предоставлении вагонов для перевозки грузов, затем на основании статьи 11 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, утвержденного Федеральным законом от 10.01.2003 N 18-ФЗ (далее - Устав железнодорожного транспорта), грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (согласно форме ГУ-12).

После рассмотрения заявки перевозчиком при наличии у него технической возможности осуществления перевозки перевозчик направляет такую заявку для согласования с владельцем инфраструктуры с отметкой о согласовании заявки. В рассматриваемых фактических обстоятельствах перевозчик и владелец инфраструктуры - один и тот же хозяйствующий субъект (ОАО "РЖД").

Согласно статье 11 Устава железнодорожного транспорта, если в заявке пунктами назначения указаны порты, то владелец инфраструктуры (железной дороги) согласовывает такие заявки с организациями других видов транспорта (морскими портами) в срок не более чем 10 дней.

В соответствии с абзацем 12 статьи 11 Устава железнодорожного транспорта, пунктом 12 Правил приема перевозчиком заявок грузоотправителей на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 27.07.2015 N 228 (далее - Правила N 228) (до 27.12.2015 применению подлежали нормы пункта 12 Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 16.06.2003 N 21 "Об утверждении Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом"), владелец инфраструктуры в пределах 10-дневного срока, установленного на согласование заявок при перевозках в прямом и непрямом международном сообщении, согласовывает параметры заявки на перевозку грузов с другими владельцами инфраструктур, организациями других видов транспорта.

ПАО "НКХП" осуществляет свою деятельность на территории морского порта г. Новороссийск, используя портовую инфраструктуру, принадлежащую ему на праве собственности и ином законном праве, в связи с чем ОАО "РЖД" во исполнение нормативно возложенной на него обязанности направлена ПАО "НКХП" на согласование заявка на перевозку грузов.

Первоначально заявка на перевозку (форма ГУ-12) N 0025335804 подана перевозчику грузоотправителем - ОАО "Октябрьское" с указанием вида сообщения - "непрямое международное, через российские порты", планируемой даты перевозки - "с 05.03.2015 по 05.04.2015", оператор зернового терминала в морском порту г. Новороссийск - ПАО "НКХП" во исполнение обязательств по экспортной отгрузке ячменя в Иорданию через морской порт г. Новороссийск.

Для организации перевозок по заявке N 0025335804 грузоотправителем определен исполнитель - ООО "Технотранс" (в заявке указан код плательщика ООО "Технотранс" и в графе примечания указан собственник вагонов, в которых перевозка планировалась - ООО "Технотранс").

При подаче данная заявка оперативно согласована лицом, организующим перевозку - представителем ООО "Технотранс" (18.02.2015) и представителем перевозчика/собственника инфраструктуры ОАО "РЖД" (05.03.2015).

В соответствии с абзацем 12 статьи 11 Устава железнодорожного транспорта, пунктом 12 Правил N 228, направлена заявителю на согласование заявка на перевозку грузов.

Вместе с тем в 10-дневный срок на согласование ПАО "НКХП" не рассмотрена поступившая заявка.

ООО "Технотранс" отозвана заявка N 0025335804 (05.03.2015 в 12:39:23).

Антимонопольным органом установлены аналогичные необоснованные отказы (уклонения) от согласования заявок формы ГУ-12 поступившие в адрес иных участников рынка услуг по предоставлению собственного или арендованного подвижного состава, в том числе отказы ООО "Вагонный сервис", ООО "Оренбургская мельничная компания", ООО "Зерно-транс", поступившие от оператора зернового терминала в морском порту г. Новороссийск ПАО "НКХП".

При этом суды обоснованно сочли, что противоречат фактическим обстоятельствам дела доводы ПАО "НКХП" о том, что оно выступает в данных правоотношениях в качестве грузополучателя, поскольку грузополучатель - это лицо, которому по указанию грузоотправителя должен быть выдан груз в месте назначения. В частности, в соответствии с заявкой на перевозку (форма ГУ-12) N 0025335804, поданной ОАО "Октябрьское", груз должен был быть направлен в Иорданию. При этом с учетом изложенного ранее механизма согласования заявок на перевозку грузов ПАО "НКХП" не могло выступать в указанных правоотношениях в качестве грузополучателя, так как оно является владельцем инфраструктуры морского порта г. Новороссийск, равно как и ссылки заявителя на положения Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту, утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 09.07.2014 N 182 (далее - Правила N 182), поскольку сфера применения указанного акта определена правоотношениями по перевалке грузов в морском порту, при этом признаки нарушения антимонопольного законодательства в поведении ПАО "НКХП" установлены не при осуществлении им собственно перевалки груза, а при согласовании заявки на перевозку груза.

Из положений пунктов 12, 19 Правил N 182 следует, что заявка на перевозку груза (согласно форме ГУ-12) и заявка на перевалку груза, подаваемая в рамках договора перевалки груза - две отдельных и независимых друг от друга заявки.

При этом оспариваемое предупреждение выдано в связи с наличием в действиях (бездействии) ПАО "НКХП", выразившихся в необоснованном отказе и/или уклонении от согласования заявок формы ГУ-12, в которых плательщиком (экспедитором), в том числе, указано ООО "Технотранс", признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно нарушения запрета, установленного пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, в рамках рассматриваемых правоотношений нормы Правил N 182 не подлежали применению.

ПАО "НКХП" как оператор и владелец ряда объектов инфраструктуры в морском порту г. Новороссийск при согласовании заявок на перевозку грузов (согласно форме ГУ-12) обязано руководствоваться статьей 11 Устава железнодорожного транспорта, пунктом 12 Правил N 228 и согласовывать заявки в 10-дневный срок.

Довод заявителя о том, что деятельность ПАО "НКХП" не относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий, суды обоснованно признали противоречащим фактическим обстоятельствам дела, поскольку общество является хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по погрузке и выгрузке груза (зерна) с использованием собственной инфраструктуры в морском порту г. Новороссийска.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в морском порту осуществляется оказание услуг в том числе по осуществлению операций с грузами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), деятельность по оказанию услуг в портах относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Сам по себе факт отсутствия ПАО "НКХП" в реестре субъектов естественных монополий не свидетельствует об отсутствии у него соответствующего правового статуса.

Основополагающим признаком субъекта естественной монополии, исходя из определения, представленного в статье 3 Закона о естественных монополиях, следует считать осуществление субъектом деятельности в условиях естественной монополии.

Доводы заявителя о том, что ПАО "НКХП" не занимает доминирующее положение, не создает дискриминационные условия, обоснованно отклонены судами, как необоснованные.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с пунктом 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО "НКХП", осуществляя деятельность в морском порту, занимает доминирующее положение на рынке услуг погрузки и выгрузки груза (зерна) в порту в пределах принадлежащей ему инфраструктуры.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, которые выразились в создании дискриминационных условий.

В соответствии с частью 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции, дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которой хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, под созданием дискриминационных условий понимается формирование неравного подхода к приобретателям идентичного по своей природе, содержанию и объему блага.

Антимонопольным органом установлено наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в создании заявителем дискриминационных условий, негативные последствия которых выявлены на смежных рынках: на рынке предоставления услуг по погрузке выгрузке груза (зерна), выраженные в невозможности осуществления железнодорожной перевозки в порт для целей перевалки груза (зерна); на рынке оперирования железнодорожными вагонами, выраженные в невозможности оператора подвижного состава исполнять свои обязательства по предоставлению железнодорожного состава грузоотправителям. В результате чего участники рынка операторских услуг поставлены в неравные условия по отношению к ЗАО "Русагротранс", что приводит к невозможности иных операторов осуществлять свою деятельность по предоставлению железнодорожного подвижного состава для перевозки в направлении порта г. Новороссийска.

С учетом изложенного, доводы общества обоснованно отклонены, поскольку обстоятельства, на которые указывал заявитель, не подтверждены материалами дела, все документы и обстоятельства спора, на которые ссылался заявитель, приняты во внимание судами первой и апелляционной инстанций.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2017 года по делу N А40-235024/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "НКХП" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева