Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 октября 2017 г. N Ф05-14458/17 по делу N А40-5634/2017

город Москва

05 октября 2017 г.

Дело N А40-5634/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Конюшкевич Л.Ю., доверенность от 05.09.2017;

от заинтересованного лица: Дмитриев П.Б., доверенность от 28.12.2016;

от третьего лица: Ширыкалов В.Б., доверенность от 11.04.2017;

рассмотрев 28 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение от 21 апреля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиной С.О.,

на постановление от 27 июня 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Свиридовым В.А., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-5634/17

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Авилон-М"

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 07.11.2016 N 1-10-1419/77-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Авилон-М".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, между ООО "Авилон-М" и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен и действует договор энергоснабжения от 05.05.2010 N 56531570 (далее - договор энергоснабжения, договор), по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Старобитцевская, д. 21 А.

При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N N 05283356, 05283260.

20.01.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" провело проверку приборов учета на объекте ООО "Авилон-М".

По результатам проведенной проверки был составлен акт проверки узла учета электроэнергии визуальный от 20.01.2016 N б/н и выявлены нарушения эксплуатации приборов учета, выраженные в отсутствии пломб на клеммных крышках приборов учета, и составлен акт N 5 о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный по факту потребления электрической энергии юридическим лицом от 20.01.2016 (далее - акт N 5), а также акт N 6 о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный по факту безучетного потребления юридическим лицом от 20.01.2016 (далее - акт N 6).

Объем потребленной объектом ООО "Авилон-М" электрической энергии определен ПАО "Мосэнергосбыт" в соответствии с абзацем 3 пункта 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения, Правила N 442), а именно с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, согласно приложению N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 20.01.2016 N 5 (N 23Ю-044189-70), составил 133.799 кВт/ч и рассчитан как количество максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств в точке учета умноженное на количество часов в период безучетного потребления, а именно: 21,36 кВт x 6.264 ч = 133.799 кВт/ч.

С учетом ранее выставленных счетов объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, составил 99.054 кВт/ч, рассчитанный как 133.799 кВт/ч - 34.745 кВт/ч = 99.054 кВт/ч.

В соответствии с приложением N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 20.01.2016 N 6 (N 23Ю-044190-70) количество часов в период безучетного потребления электрической энергии определено ПАО "Мосэнергосбыт" по формуле: 24 x п, где п - количество суток в период безучетного потребления.

Так, период безучетного потребления, согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 20.01.2016 N 6 (N 23Ю-044190-70), с 05.05.2015 по 20.01.2016, что составляет 261 день.

Согласно приложению N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 20.01.2016 N 6 (N 23Ю-044190-70), количество часов, определенное ПАО "Мосэнергосбыт", в период безучетного потребления электрической энергии объектом составило 6.264 часа, исходя из расчета: 261 день x 24 часа.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании акта N 5 выставило ООО "Авилон-М" счет от 20.01.2016 N 154654 в размере 568.236,05 руб. (предварительный расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии), затем счет от 31.01.2016 N 5871-5 в размере 544.417,49 руб. (окончательный расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии).

На основании акта N 6 ПАО "Мосэнергосбыт" выставило ООО "Авилон-М" счет от 20.01.2016 N 154655 в размере 764.182,09 руб. (предварительный расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии), затем счет от 31.01.2016 N 5871-6 в размере 732.150,12 руб. (окончательный расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии), за период с 05.05.2015 по 20.01.2016.

04.03.2016 в Московское УФАС России от ООО "Авилон-М" поступила жалоба на действия ПАО "Мосэнергосбыт".

Управление, рассмотрев жалобу ООО "Авилон-М" установило, что ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы.

Решением Московского УФАС России от 07.11.2016 по делу N 1-10-1419/77-16 ПАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также ограничения режима потребления электрической энергии объектом ООО "Авилон-М", расположенным по адресу: г. Москва, ул. Старобитцевская, д. 21А, результатом которого явилось ущемление интересов ООО "Авилон-М".

Предписанием от 07.11.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость уведомить ООО "Авилон-М" о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии объектом ООО "Авилон-М" за период с 02.05.2015 по 20.01.2016.

Полагая оспариваемые решение и предписание от 07.11.2016 незаконными, заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимых для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 2 Основных положений, безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 195 Правил N 442, стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен пунктом 195 Правил N 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к упомянутым Правилам.

В соответствии с пунктом 1 приложения N 3 к Правилам N 442, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W = Рмакс x Т, где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки.

В случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении N 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8.760 часов.

Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8.760 часов.

Из материалов дела следует, что стороны в приложении N 2 к договору энергоснабжения согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте ООО "Авилон-М", в месяц 360 часов, что соответствует 12 часам в сутки.

Таким образом, объем безучетного потребления электрической энергии ПАО "Мосэнергосбыт" должно было рассчитывать с учетом положений договора.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отметили, что в рассматриваемом случае приложение N 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит пункту 195 Правил N 442, подпункту "а" пункта 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам.

Кроме того, из пункта 84 Правил N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Из пункта 1 приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму.

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Судами правомерно указано, что пунктами 194, 195 Правил N 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8.760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов.

Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8.760 часов, времени, вопреки доводам заявителя.

Из буквального толкования подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из числа часов работы оборудования 24 часа в сутки. Напротив, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются по формуле с применением изменяемой величины "Т".

Указанным подпунктом установлено, что количество часов в расчетном периоде не должно превышать 8.760 часов (24 часа в сутках на 365 дней в году). При этом минимальное количество часов в расчетном периоде данным пунктом не установлено.

Суды первой и апелляционной инстанций отметили, что доказательств работы энергопринимающего оборудования ООО "Авилон-М" в круглосуточном режиме, заявителем не представлено, в актах от 20.01.2016 N 5 и N 6 не отражено.

Таким образом, доводы заявителя не могли быть приняты во внимание судами, поскольку свидетельствуют о неправильном толковании подлежащих применению норм права.

Поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "Авилон-М" согласовали количество часов работы токоприемников 360 часов в месяц, что соответствует 12 часам в сутки, количество часов безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Авилон-М" было необходимо принимать исходя из произведения количества суток в период безучетного потребления и количества часов в период безучетного потребления, согласованного в приложении N 2 к договору энергоснабжения: 261 сут. x 12 ч = 3.132 ч.

Соответственно, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, должен был быть определен как количество максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств умноженное на количество часов в период безучетного потребления, согласованный сторонами в приложении N 2 к договору, а именно: 21,36 кВт x 3.132 ч = 66.899,52 кВт/ч.

С учетом ранее выставленных счетов объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, составил 32.154,52 кВт/ч, рассчитанный как 66.899,52 кВт/ч - 34.745,52 кВт/ч = 32.154,52 кВт/ч.

Таким образом, расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Авилон-М" определяется как произведение объема электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления и тарифа на электрическую энергию: 32.154,52 кВт/ч x 4,65777 руб. = 149.768,36 руб., в то время как ПАО "Мосэнергосбыт", применив неверный порядок расчета, выставило абоненту счет в размере 544.417,49 руб.

Заявитель неверно определил объем безучетного потребления электрической энергии объектом общества, и, как следствие, неверно произвел расчет стоимости безучетного потребления им электрической энергии. В действиях ПАО "Мосэнергосбыт" имеется нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, судебная коллегия суда кассационной инстанции поддерживает вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России от 07.11.2016 по делу N 1-10-1419/77-16 приняты и вынесены в рамках компетенции Управления, с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы о незаконности предписания обоснованно отклонены, так как антимонопольный орган в соответствии с Законом о защите конкуренции вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В рассматриваемом случае предписание не содержит неисполнимых требований и необоснованных обременений для заявителя. Какого-либо вмешательства в гражданско-правовые отношения между обществами не установлено.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2017 года по делу N А40-5634/17 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова