Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 октября 2017 г. N Ф05-21538/16 по делу N А40-95039/2016

г. Москва

9 октября 2017 г.

Дело N А40-95039/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Дзюбы Д.И., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Минсвязи РФ - Янзинов И.В. доверенность от 07 июня 2017 года,

от заинтересованного лица: ФАС России - Савостина Е.В. доверенность от 16 января 2017 года,

от третьих лиц: ЗАО "Энлаин" - Филиппова Е.В. доверенность от 14 марта 2017 года, Грибкова Ю.Ю. доверенность от 14 марта 2017 года,

рассмотрев 03 октября 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы ФАС России и АО "Энлаин"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 10 апреля 2017 года,

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 07 июля 2017 года,

принятое судьями Марковой Т.Т., Румянцевым П.В., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-95039/2016,

по заявлению Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (ОГРН 1047702026701)

о признании недействительным предупреждения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: АО "Энлаин" (ОГРН 1027700035296)

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2016 года, заявленные требования Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации ( далее Минкомсвязи России ) о признании недействительным предупреждения ФАС России от 17 февраля 2016 года N ИА/9737/16, удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 января 2017 года, решение и постановление отменены, по основаниям предусмотренным пунктом 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с рассмотрением дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении, решением Арбитражного суда города Москвы 10 апреля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 июля 2017 года, заявленные требования - удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ФАС России (далее - антимонопольный орган) и АО "Энлаин" (далее - общество) обратились с кассационными жалобами, в которых просят об их отмене.

Антимонопольный орган в своей жалобе приводит доводы об обязанности выдать предупреждение, поскольку иные действия привели бы к нарушению антимонопольного законодательства.

АО "Энлаин" в жалобе приводит доводы о законности оспариваемого предупреждения.

В судебном заседании представители общества и антимонопольного органа доводы и требования своих кассационных жалоб поддерживали.

Представитель Минсвязи РФ в судебном заседании возражал по доводам жалоб, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, в связи с выявленными признаками нарушения антимонопольного законодательства в проекте решения Государственной комиссии по радиочастотам "Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций" для рассмотрения на заседании Государственной комиссии по радиочастотам 29 февраля 2016 года ФАС России в адрес Минкомсвязи России выдано предупреждение от 17 февраля 2016 года N ИА/9737/16 о необходимости изменения проекта решения путем внесения следующих изменений: в абзацы 2, 3, 4 преамбулы проекта, пункта 1 проекта решения, приложении N 1 к проекту решения цифры 2300-2400 заменить на цифры 2341-2381; в пункте 3 проекта, решения после слов "сухопутной подвижной" дополнить словами "и фиксированной"; пункт 6 проекта решения исключить в срок до 20 февраля 2016 года. О выполнении предупреждения сообщить в антимонопольный орган в течение одного дня со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Полагая предупреждение не соответствует закону и выдано без достаточных на то оснований, Минсвязи РФ обратилось с настоящими требованиями в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), пришли к выводу о несоответствии оспариваемого предупреждения требованиям законодательства.

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению его последствий.

Согласно пункту 1 статьи 22 Закона о связи регулирование использования радиочастотного спектра является исключительным правом государства и обеспечивается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации посредством проведения экономических, организационных и технических мероприятий, связанных с конверсией радиочастотного спектра и направленных на ускорение внедрения перспективных технологий и стандартов, обеспечение эффективного использования радиочастотного спектра в социальной сфере и экономике, а также для нужд государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

Пунктом 2 статьи 22 Закона о связи установлено, что в Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи (государственная комиссия по радиочастотам), обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02 июля 2004 года N 336, утверждено Положение о государственной комиссии по радиочастотам, согласно которому государственная комиссия по радиочастотам (ГКРЧ) является межведомственным координационным органом, действующим при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в Российской Федерации.

Комиссия действует в составе представителей Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства обороны Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства внутренних дел Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства транспорта Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации (с правом совещательного голоса), Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства экономического развития Российской Федерации (с правом решающего голоса), Федеральной службы безопасности Российской Федерации (с правом решающего голоса), Федеральной службы охраны Российской Федерации (с правом решающего голоса), Службы внешней разведки Российской Федерации (с правом решающего голоса), Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (с правом решающего голоса), Федеральной службы по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды (с правом решающего голоса), Федеральной антимонопольной службы (с правом совещательного голоса), Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (с правом совещательного голоса), Федерального агентства связи (с правом решающего голоса), Федерального космического агентства (с правом решающего голоса), Федерального агентства воздушного транспорта (с правом решающего голоса) и Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям (с правом решающего голоса).

Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации, являются членами государственной комиссии с одинаковым объемом полномочий.

Как установлено судами, Минкомсвязи России предписано внести изменения в проект решения ГКРЧ без учета того, что вопросы подготовки проектов решений и вынесения их на рассмотрении комиссии строго регламентированы нормами Положения.

В соответствии с пунктом 9 раздела V Положения о ГРКЧ члены комиссии, ответственные за подготовку вопросов, рассматриваемых на заседании ГКРЧ, организуют подготовку соответствующих материалов и представление их в аппарат комиссии не позднее 40 дней до дня проведения заседания ГКРЧ (в рассматриваемом случае за 40 дней до 29 февраля 2016 года, а именно: до 19 января 2016 года).

Аппарат комиссии ГКРЧ организует рассмотрение и направление материалов членам комиссии ГКРЧ в срок, не позднее 30 дней до даты заседания комиссии ГКРЧ. При этом Положение о ГКРЧ не содержит иных норм, определяющих порядок внесения изменений в направленные членам комиссии ГКРЧ материалы для рассмотрения на ближайшем заседании комиссии ГКРЧ.

Указанный порядок существует для того, чтобы члены комиссии обладали необходимым количеством времени для изучения вопросов, которые будут рассматриваться на заседании комиссии, для подготовки позиции по данным вопросам и для их проработки.

Материалы для заседания комиссии ГКРЧ, назначенного на 29 февраля 2016 года, в том числе проект решения ГКРЧ подготовлены и направлены членам ГКРЧ в регламентные сроки.

На момент вынесения антимонопольным органом предупреждения Минкомсвязи России в рамках установленных законодательством сроков подготовлен и направлен в аппарат комиссии ГКРЧ проект решения ГКРЧ.

Минкомсвязи России предписано внести изменения в проект решения до 20 февраля 2016 года, учитывая, что предписание выдано 17 февраля 2016 года.

Антимонопольным органом не указано, какой вред конкуренции могут нанести действия (бездействие) Минсвязи, в чем выражается нарушение антимонопольного законодательства и на основании каких требований Минсвязи обязан предложить изменения в решении комиссии, которым ЗАО "Энлаин" разрешено использование полосы радиочастот 2200-2400 МГц для организации на территории г. Москвы и Московской области сети передачи данных и предоставления услуг телематических служб с указанием определенного вида и марки оборудования связи.

На заседании комиссии ГКРЧ 29 февраля 2016 года вопрос об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций не рассмотрен, что подтверждается разделом 3 протокола ГКРЧ N 16-36, с учетом поступивших к заседанию письменных мнений членов ГКРЧ, а также с учетом состоявшегося обсуждения снят с рассмотрения.

Кроме того, антимонопольным органом письмом от 20 июня 2016 года N АГ/41633/16 представлен в Аппарат ГКРЧ проект решения ГКРЧ об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций с предложением его рассмотреть на заседании ГКРЧ, который рассмотрен на заседании ГКРЧ 07 ноября 2016 года и по результатам его рассмотрения не принят, поскольку, по результатам голосования за проект решения, предложенный антимонопольным органом проголосовало 3 члена ГКРЧ, против - 5 членов ГКРЧ, воздержались - 10 членов ГКРЧ.

Поскольку оспариваемым предупреждением нарушены права и законные интересы Минкомсвязи России, поскольку на него возлагаются обязанности, которые не находятся в сфере его полномочий, вывод судов о несоответствии оспариваемого предупреждения требованиям законодательства, являются обоснованными.

Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 июля 2017 года по делу N А40-95039/2016 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

Д.И. Дзюба В.В. Кузнецов