Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2017 г. N Ф05-11981/17 по делу N А40-236273/2016

г. Москва

10 октября 2017 г.

Дело N А40-236273/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2017.

Полный текст постановления изготовлен 10.10.2017.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Дзюбы Д. И., Латыповой Р. Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Андропов И.Н. по доверен. от 01.12.2015. Андросова Н.В. по доверен. от 01.12.2015,

от заинтересованного лица - Цховребова Е.Э. по доверен. от 02.02.2017,

рассмотрев 03 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

УФАС по МО

на решение от 28.02.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.,

на постановление от 22.05.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Захаровым С.Л., Москвиной Л.А.,

по заявлению ПАО "Мобильные ТелеСистемы"

к УФАС по Московской области

третьи лица: Котюх М.В., ЗАО "СмардКардЛинк"

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МТС" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области (далее - ответчик, Управление, УФАС по МО) об оспаривании и отмене постановления от 21.10.2016 N 08-28/А211-16 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017, заявленные требования удовлетворены.

УФАС по МО подана кассационная жалоба на указанные судебные акты, в которой заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судами допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в судебных актах, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению, и применении закона, не подлежащего применению.

В судебном заседании представитель УФАС по МО поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме.

Представитель ПАО "МТС" возражал против доводов кассационной жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено и следует из материалов дела, что ФАС по МО установлен факт поступления на территории Испании 21.10.2015 в 16:07 на абонентский номер гр. Котюх М.В. +79154589659 CMC-сообщения (отправитель: VTB24) с рекламой следующего содержания: "24,8% на кредит до 31/10. Вам предоставлена сумма до 185000 руб., платеж 7100 руб. Нужен только паспорт! Звоните 8-800-775-23-22", без предварительного согласия абонента или адресата на получение CMC-рекламы.

Абонентский номер +79154589659 выделен ПАО "МТС" гр. Котюх М.В. на основании договора об оказании услуг связи от 14.10.2008.

Антимонопольным органом было установлено, что рассматриваемое CMC-сообщение является рекламой.

Доказательств получения предварительного согласия абонента, гр. Котюх М.В., на получение рекламы услуг ВТБ 24 (ПАО), равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработке данных N 194/13 от 01.07.2013, заключенного между БАНК ВТБ 24 и ООО "СМС ТРАФИК", договора N 010413 от 01.04.2013 заключенного между ООО "СМС ТРАФИК" и АО "СКЛ" и агентского договора N D 140755872 от 08.12.2014, заключенного между АО "СКЛ" и ПАО "МТС".

Указанное CMC-сообщение было направлено с буквенного номера "VTB24" в связи с чем административный орган полагает что ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC-рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ПАО "МТС" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), ответственность за нарушение которых предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По факту выявленных нарушений уполномоченным должностным УФАС по МО в отношении ПАО "МТС" в присутствии представителя общества составлен протокол от 14.10.2016 N 08-28/А211-16 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании указанного протокола заместителем руководителя УФАС по МО рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление от 21.10.2016 N 08-28/А211-16 о привлечении ПАО "МТС" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Указанное постановление вынесено в отсутствие законного представителя ПАО "МТС" при наличии сведений о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с вышеназванным заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что спорное смс-сообщение доставлено на территории государства Испания, где ПАО "МТС" не оказывает какие-либо услуги связи своим абонентам, так как лицензии на оказание услуг связи на территории Испании не имеет; услуги по передаче и доставке смс-сообщений в роуминге оказываются другими операторами связи, соответственно, ПАО "МТС" в данном случае не может быть операторам связи, который несет ответственность за распространение смс-сообщений рекламного характера, т.к. их пропускает и допускает сеть другого оператора связи, но не ПАО "МТС".

Кроме того, судами установлено, что ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем рекламы, так как сеть ПАО "МТС" не задействована в доставке спорного смс-сообщения, что SMS-сообщение рекламного характера, поступившее 21.10.2015 в 16-07 на спорный абонентский номер не формировалось ПАО "МТС", текст сообщения никаким образом не привлекает внимание абонента к услугам связи, которые оказываются ПАО "МТС" и ПАО "МТС" не определяло конечных получателей данного сообщений, в том числе и абонента по спорному абонентскому номеру.

Суды исходили из того, что направление спорного смс-сообщения стало возможным в рамках заключенного между ПАО "МТС" и ЗАО "СКЛ" агентского договора от 08.12.2014 N D140755872, что ПАО "МТС" по условиям договора с ЗАО "СКЛ" как оператор связи не является ни отправителем рассылки, ни тем более заказчиком рассылки. ПАО "МТС" не могло повлиять на содержание текста спорного смс-сообщения и на указание наименования банка, оказывающего финансовые услуги так как до момента пересылки смс-сообщения ПАО "МТС" не располагало информацией о содержании смс, а в момент пересылки смс-сообщения по сетям связи, уже нет никакой технической возможности по изменению текстов пересылаемых смс-сообщений.

Суды пришли к выводу о том, что ПАО "МТС" не формировало текст SMS-сообщений, не определяло круг абонентов-получателей данных SMS-сообщений, спорную SMS-рассылку не осуществляло и не инициировало, следовательно, ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем по данному делу.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Судами установлено, что абонентский номер +79154589659 выделен ПАО "МТС" гр. Котюх М.В. на основании договора об оказании услуг связи от 14.10.2008.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, быть выражено явно.

В настоящем деле УФАС установлено, что доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Котюх М.В., на получение указанной CMC-рекламы не представлено.

Вывод судов о том, что ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем рекламы в связи с наличием заключенного между ПАО "МТС" и ЗАО "СКЛ" агентского договора от 08.12.2014 N D140755872, является необоснованным, противоречит нормам материального права.

Частью 2 статьи 44.1 Закона о связи предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, законодательство не предусматривает возможности осуществления рассылки на основании заключенного агентского договора.

ПАО "МТС" по агентскому договору передало агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров.

Доказательств того, что фактическая рассылка сообщений осуществлялась иным способом, а не при помощи оборудования ПАО "МТС", который обладал возможностью контроля за содержанием передаваемых сообщений, в материалах дела не имеется. В связи с этим выводы судов о том, что ПАО "МТС" спорную SMS-рассылку не осуществляло, не подтверждены материалами дела.

Требования о соблюдении положений части 1 статьи 18 Закона о связи в равной степени распространяются на всех лиц, отвечающих понятию "рекламораспространитель", без каких-либо исключений.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о связи возложена на распространителя рекламы.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей Российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).

Рассылкой по сети подвижно-й радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Следовательно, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи.

Кроме того, выводы судов о том, что спорное сообщение доставлено на территории государства Испании, где заявитель не оказывает какие-либо услуги своим абонентам, являются необоснованными, так как для передачи сообщения не обязательно оказывать услуги связи в точке получения сообщения.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемом решении и постановлении о том, что ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем спорного смс-сообщения, основаны на неправильном применении норм материального права, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку судами вопреки требованиям статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовался вопрос о соблюдении порядка и срока привлечения общества к административной ответственности, а для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017 по делу N А40-236273/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Д. И. Дзюба Р. Р. Латыпова