Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2017 г. N Ф05-10910/17 по делу N А40-184110/2016

г. Москва

10 октября 2017 г.

Дело N А40-184110/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Латыповой Р.Р., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Прокуратуры Новгородской области: Власова О.Н. по дов. от 19.09.2017 N 8-169-2017

от ответчика (заинтересованного лица) - ФАС России: Прокофьева Е.Д. по дов. N ИА/67967/16 от 04.10.2016

от третьего лица - Следственного управления Следственного комитета Российской

Федерации по Новгородской области: не явка

от третьего лица - ФГУП "Почта России": не явка

от третьего лица - ПАО "Мегафон": не явка

от третьего лица - ООО "Киммерия-Сервис": не явка

от третьего лица - ПАО "Ростелеком": не явка,

рассмотрев 03 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение от 05.12.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Каменской О.В.,

на постановление от 21.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Каменецким Д.В., Поташовой Ж.В.,

в деле по заявлению Прокуратуры Новгородской области

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России),

третьи лица: Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Новгородской области, ФГУП "Почта России", ПАО "Мегафон", ООО "Киммерия-Сервис", ПАО "Ростелеком",

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ: Прокуратура Новгородской области (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 01.08.2016 по делу N П-139/16 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Новгородской области, ФГУП "Почта России", ПАО "Мегафон", ООО "Киммерия-Сервис", ПАО "Ростелеком".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017, заявление прокуратуры удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы считает, что судами первой и апелляционной инстанций нарушены нормы материального права ввиду неправильного применения закона, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

Представленные прокуратурой и ФГУП "Почта России" отзывы на кассационную жалобу судебной коллегией приобщены к материалам дела, как поданные с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель прокуратуры возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

В судебное заседание суда кассационной инстанции представители третьих лиц не явились, о времени и месте судебного разбирательства указанные лица извещены надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Прокуратурой Новгородской области (заказчик) проведены электронные аукционы на право заключения контрактов:

- на оказание услуг по подписке и доставке периодических печатных изданий по г. Великий Новгород и административным центрам районов области для нужд Прокуратуры Новгородской области (номер извещения 0350100008516000053);

- на оказание услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи (номер извещения 0350100008516000052);

- на оказание услуг по заправке картриджей принтеров, копировальных аппаратов и многофункциональных устройств для нужд прокуратуры Новгородской области (номер извещения 0350100008516000019);

- при осуществлении заказчиком закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения контракта на услуги междугородной и международной электрической связи (номер извещения 0350100008516000021).

В ФАС России поступило обращение Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Новгородской области, содержащее информацию о допущенных прокуратурой (как заказчиком) нарушениях при проведении указанных закупок.

В результате рассмотрения данного обращения ФАС России принято решение от 01.08.2016 N П-139/16, согласно которому в действиях заказчика установлены нарушения ч. ч. 5, 8, 13 ст. 34, п. 2 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Учитывая, что заказчиком по результатам осуществления аукционов, закупки у единственного поставщика заключены контракты, предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок не выдавалось.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения Прокуратуры Новгородской области с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с п. п. 1, 2 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, а также поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно ч. 1 ст. 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 данного закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно ч. 4 ст. 105 Закона N 44-ФЗ, обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Судами установлено, что в период рассмотрения жалобы (обращения) вышеуказанные аукционы уже были проведены, контракты заключены и их исполнение сторонами контракта начато. Заявитель жалобы на действия заказчика не выражал заинтересованности в участии в электронном аукционе путем направления уведомления о намерении принять участие в процедурах электронного аукциона, а также не направлял запрос о разъяснении документации об электронном аукционе.

Из жалобы, рассмотренной ФАС России, не следует, что она относится к указанным нарушениям, которые могли быть обжалованы лицами, не подавшими заявки на участие в аукционе.

Вместе с тем возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в закупке, по конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения закупки.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение ФАС России от 01.08.2016 по делу N П-139/16 не соответствует законодательству о контрактной системе и нарушает права и законные интересы Прокуратуры Новгородской области, поскольку действия заказчика, как на этапе размещения заказа, так и при рассмотрении заявок на участие в электронном аукционе, не были сопряжены с нарушением требований законодательства о контрактной системе закупок, изложенные в техническом задании аукционной документации требования не повлекли за собой создания одним участникам размещения рассматриваемого заказа каких-либо преимуществ перед другими, равно как и не повлекли за собой ограничение количества его потенциальных участников.

Кроме того, судами правомерно указано на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих реальность нарушения/ущемления прав и законных интересов СУ СК России по Новгородской области в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В рассматриваемом случае судами установлены основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия (бездействия) незаконными.

Таким образом, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

ФАС России в кассационной жалобе ссылается на необходимость применения к спорной ситуации нормы п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ, согласно которой поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок является основанием к проведению соответствующей внеплановой проверки антимонопольным органом без каких либо ограничений (как по субъекту обращения, так и по заявленным доводам).

Суд кассационной инстанции считает такой довод ошибочным по следующим основаниям.

Злоупотребления в соответствующей сфере правоотношений возможны как со стороны заказчика и лиц, организующих проведение конкурентных процедур закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, так и со стороны участников (потенциальных участников) и иных лиц, которые путем обращения в антимонопольный орган могут преследовать свои цели и задачи, которые не корреспондируют с предметом правового регулирования Закона N 44-ФЗ.

Так, представитель прокуратуры в судебном заседании пояснил суду, что мотивом обращения в антимонопольный орган явился конфликт между руководством Прокуратуры Новгородской области и Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Новгородской области. При этом, в силу действующего нормативного регулирования именно прокуратура уполномочена осуществлять в отношении следственного органа контролирующие функции, а не наоборот.

Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Новгородской области не могло обратиться в ФАС России как частное лицо. При таких обстоятельствах антимонопольный орган, получив жалобу (обращение, информацию) в порядке п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ, должна выяснить, в пределах ли своей компетенции (полномочий) действует соответствующий орган и проверить в этой связи возможные признаки злоупотребления правом.

Иные доводы кассационной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные заявителем в судах первой и апелляционной инстанций и рассмотренные ими. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017 по делу N А40-184110/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Р.Р. Латыпова В.В. Кузнецов