Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 октября 2017 г. N Ф05-3564/11 по делу N А40-46127/2010

город Москва

11 октября 2017 г.

Дело N А40-46127/10

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Л.В. Завирюха,

судей: Н.В. Буяновой, Л.А. Тутубалиной,

при участии в заседании:

от истца: Степанищева О.А., доверенность от 19.09.2016, Романов М.О., доверенность от 13.10.2016;

от ответчика: Максимова Г.В., доверенность от 30.06.2017;

от третьих лиц: извещены, представители не явились,

рассмотрев 04 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "БСК-МОСКВА"

на постановление от 15 июня 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кузнецовой Е.Е., Тетюком В.И., Комаровым А.А.,

по иску ЗАО "Техинвестстрой"

к АО "БСК-МОСКВА"

о взыскании денежных средств,

третьи лица: ЗАО "Концерн РРС", ЗАО "Стройинвест Групп",

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Техинвестстрой" (далее - ЗАО "ТИС", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к акционерному обществу "Балтийская строительная компания - Москва" (далее - АО "БСК-М", ответчик) с иском о взыскании 303 455 246,71 руб. неотработанного аванса, а также 44 666 873,22 руб. договорной неустойки за период с 31.12.2008 по 19.03.2009.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Концерн РРС", закрытое акционерное общество "Стройинвест Групп".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2010 в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2010 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2017 в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2017 отменено, исковые требования ЗАО "ТИС" удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, АО "БСК-М" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление от 15.06.2017, решение от 10.03.2017 оставить в силе.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В заседании суда кассационной инстанции представитель АО "БСК-М" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ООО "ТИС" просил оставить в силе постановление апелляционной инстанции.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также соответствие выводов в обжалуемых судебных актах имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как усматривается из материалов дела, 14.09.2006 между ЗАО "ТИС" (заказчик) и АО "БСК-М" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 2, в соответствии с которым генеральный подрядчик обязался выполнить работы, в соответствии с проектом, техническим заданием заказчика, а также графиком производства работ по строительству общественно-жилого комплекса "ОЛИМП", расположенного по адресу: Московская область, г. Королев, ул. Калинина, д. 11.

Цена договора (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 16.05.2008) 674 809 406,94 руб.

В период действия договора заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ 398 175 390,98 руб.

По условиям договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 07.08.2007) работа подлежала выполнению в срок до 31.12.2008.

Поскольку в установленный срок генеральный подрядчик предусмотренный договором объем работы не выполнил, заказчик 19.03.2009 расторг договор в одностороннем порядке.

Уклонение генеральным подрядчиком от возврата неосвоенного аванса явилось основанием обращения ООО "ТИС" в суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что аванс генеральным подрядчиком освоен полностью, неосновательного обогащения на стороне ООО "БСК-М" не имеется. Вывод суда основан на заключении экспертизы, проведенной обществом с ограниченной ответственностью "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" на основании определения суда от 09.06.2016.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционная коллегия исходила из того, что приговором Тверского районного суда от 12.05.2014 установлено, что в период с 05.10.2002 по 24.12.2007 ЗАО "ТИС" уплатило в пользу ЗАО "БСК (М)" в счет стоимости работ на объекте ЖК "ОЛИМП" по договору подряда от 14.09.2006 N 2 денежные средства в общей сумме 248 570 262,90 руб., в т.ч. в счет работ общей стоимостью 180 621 270,29 руб., поименованных в подписанных от ЗАО "БСК (М)" гендиректором Матвеевым С.П. и от ЗАО "ТИС" гендиректором Обидиным А.А. актах о приемке выполненных работ от 31.10.2007 N 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007 N 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007 N 7 и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007 N 1, 2, 3; однако вышеуказанные акты КС-2 и справки КС-3 являются фиктивными, поименованные в них работы на сумму 180 621 270,29 руб. в действительности на объекте ЖК "ОЛИМП" не выполнены; оплата вышеуказанных фиктивных актов КС-2 и справок КС-3 причинила ЗАО "ТИС" имущественный ущерб в размере 180 621 270,29 руб.

Установленное обстоятельство основывается на выводах экспертных заключений строительной экспертизы от 25.06.2010 N 175/31-19-1, дополнительной строительной экспертизы от 13.12.2010 N 654/31-19-1, комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012 N 2407/31-19-1, проведенных в рамках указанного уголовного дела.

Как правильно указал апелляционный суд, в силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор Тверского районного суда от 12.05.2014 по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что всего подрядчиком представлены в материалы дела двусторонние акты КС-2, справки КС-3 о выполнении работ на сумму 314 588 391,10 руб.

Односторонний акт КС-2 за май 2008 на сумму 2 327 602,33 руб. заказчику на рассмотрение не предъявлялся, заказчиком не подписывался, доказательств выполнения в период действия договора работ, поименованных в данном Акте, подрядчиком не представлено.

Односторонний акт КС-2 за июль 2008 на сумму 85 553 625,43 руб. заказчиком также не подписывался; заказчик письмом исх. от 07.10.2008 N 176 заявил отказ от подписания данного одностороннего акта, мотивированный тем, что поименованные в нем работы фактически не выполнены; генеральным подрядчиком доказательств выполнения в период действия договора работ, поименованных в данном акте, не представлено.

Рабочая и исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения работ в 2008, подрядчиком не представлена.

Вступившим в законную силу приговором Тверского районного суда от 12.05.2014 Бондарев Игорь Вячеславович, Гришаев Василий Иванович, Матвеев Сергей Петрович осуждены за совершение преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором установлено, что Бондарев И.В., используя свое служебное положение гендиректора ЗАО "БСК 55", Гришаев В.И., используя свое служебное положение гендиректора ООО "АФМИ-групп", Матвеев С.П., используя свое служебное положение гендиректора ЗАО "БСК (М)", реализовали преступный умысел, направленный на хищение денежных средств ЗАО "ТИС", предназначенных для строительства ЖК "ОЛИМП" по договору подряда от 14.09.2006 N 2; гендиректор ЗАО "ТИС" Обидин А.А. в период с 05.10.2002 по 24.12.2007 перечислил для выполнения строительных работ на объекте ЖК "ОЛИМП" по договору подряда от 14.09.2006 N 2 с расчетного счета ЗАО "ТИС" на расчетный счет ЗАО "БСК (М)" в качестве аванса денежные средства в общей сумме 248 570 262,90 руб.; гендиректор ЗАО "БСК (М)" Матвеев С.П., достоверно зная о том, что работы на ЖК "ОЛИМП" в полном объеме не выполнены, в октябре, ноябре, декабре 2007 г. организовал составление и лично подписал от имени ЗАО "БСК (М)" в рамках договора подряда от 14.09.2006 N 2 фиктивные акты о приемке выполненных работ от 31.10.2007 N 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007 N 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007 N 7 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007 N 1, 2, 3 по объекту ЖК "ОЛИМП" на общую сумму 229 971 458,30 руб., в которых указал несоответствующие действительности сведения о якобы выполненных работах на данном объекте и их стоимости на общую сумму 180 621 270,29 руб., после чего в октябре, ноябре, декабре 2007 г. гендиректор ЗАО "ТИС" Обидин А.А., будучи введенным в заблуждение об истинных намерениях Бондарева И.В., Гришаева В.И., Матвеева С.П., злоупотребляя своими полномочиями гендиректора ЗАО "ТИС", вопреки законным интересам ЗАО "ТИС", в нарушение договора подряда от 14.09.2006 N 2 подписал от имени ЗАО "ТИС" вышеуказанные фиктивные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на общую сумму 180 621 270,29 руб., после чего в период с 08.10.2007 г. по 24.12.2007 г. денежные средства, полученные ЗАО "БСК (М)" от ЗАО "ТИС" в качестве аванса, были перечислены сотрудниками бухгалтерии ЗАО "БСК (М)" на расчетный счет ООО "БСК-55" в общей сумме 234 946 078,30 руб., включая 180 621 270,29 руб. за невыполненные работы. Своими преступными действиями Бондарев И.В., Гришаев В.И., Матвеев С.П. причинили ЗАО "ТИС" имущественный ущерб в размере 180 621 270,29 руб.

Копии заключений судебной строительно-технической экспертизы от 25.06.2010 N 175/31-19-1, заключения дополнительной судебной строительно-технической экспертизы от 13.12.2010 N 654/31-19-1, заключения дополнительной комиссионной строительно-технической экспертизы от 22.10.2012 N 2407/31-19-1, положенных в основу приговора, представлены в материалы настоящего арбитражного дела.

Таким образом, как правильно указал апелляционный суд, приговором Тверского районного суда от 12.05.2014 установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего арбитражного дела: в период с 05.10.2002 по 24.12.2007 ЗАО "ТИС" уплатило в пользу ЗАО "БСК (М)" в счет стоимости работ на объекте ЖК "ОЛИМП" по договору подряда от 14.09.2006 N 2 денежные средства в общей сумме 248 570 262,90 руб., в т.ч. в счет работ общей стоимостью 180 621 270,29 руб., поименованных в подписанных от ЗАО "БСК (М)" гендиректором Матвеевым С.П. и от ЗАО "ТИС" гендиректором Обидиным А.А. актах о приемке выполненных работ от 31.10.2007 N 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007 N 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007 N 7 и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007 N 1, 2, 3; однако вышеуказанные акты КС-2 и справки КС-3 являются фиктивными, поименованные в них работы на сумму 180 621 270,29 руб. в действительности на объекте ЖК "ОЛИМП" не выполнены; оплата вышеуказанных фиктивных актов КС-2 и справок КС-3 причинила ЗАО "ТИС" имущественный ущерб в размере 180 621 270,29 руб.

Приговором установлена фиктивность актов о приемке выполненных работ от 31.10.2007 N 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007 N 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007 N 7 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007 N 1, 2, 3, а именно: установлено невыполнение поименованных в них работах стоимостью 180 621 270,29 руб. по состоянию не только на дату составления соответствующих актов (октябрь, ноябрь, декабрь 2007 г.), но и невыполнение поименованных в них работ стоимостью 180 621 270,29 руб. в последующие периоды, вплоть до 2012 года. Поскольку из них работы стоимостью 180 621 270,29 руб. фактически не выполнены, то, следовательно, выполненными в период октябрь, ноябрь, декабрь 2007 г. являются работы стоимостью 49 350 188,01 руб.

Доводы генерального подрядчика о том, что работы выполнялись не только в октябре, ноябре, декабре 2007, но также и в предшествующий и последующие периоды в пределах действия договора подряд, отклонен апелляционным судом со ссылкой на заключение комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012 N 2407/31-19-1, проведенной в рамках уголовного дела.

Как правильно указал апелляционный суд, доказыванию не подлежит вновь обстоятельство о стоимости фактически выполненных ЗАО "БСК-М" на объекте ЖК "ОЛИМП" работ не только в октябре, ноябре, декабре 2007, но и в предшествующие и в последующие периоды, поскольку приговором установлено невыполнение вообще, а не в определенных месяцах 2007 работ стоимостью 180 621 270,29 руб., поименованных в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2007 N 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007 N 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007 N 7 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007 N 1, 2, 3.

Приговором установлен факт причинения заказчику ЗАО "ТИС" ущерба вследствие оплаты невыполненных работ, данный факт установлен на основании экспертного заключения комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012 N 2407/31-19-1, определившего объемы и стоимость фактически выполненных ЗАО "БСК-М" работ на объекте ЖК "ОЛИМП.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 Определения Конституционного суда Российской Федерации от 01.03.2011 N 273-О-О согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия, и совершены ли они определенным лицом. Другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 АПК Российской Федерации). При этом разрешение вопросов об относимости и допустимости представленных сторонами доказательств, а также их оценка являются прерогативой арбитражного суда

При изложенном, доводы заявителя жалобы относительно неправильного применения положения части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклоняются

Поскольку обязательство генеральным подрядчиком по возврату аванса не было выполнено, при недоказанности освоения в полном объеме перечисленного аванса суд апелляционной инстанции признал требования ООО "ТИС" и удовлетворил их.

Требования о взыскании неустойки за период с 31.12.2008 по 19.03.2009 удовлетворены апелляционным судом на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 14.1 договора.

Судебная коллегия не усматривает оснований к отмене принятого по делу судебного акта. Выводы суда апелляционной инстанции об удовлетворении иска соответствуют фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам, оцененным судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и требованиям закона. Доводы кассационной жалобы по существу сводятся к переоценке доказательств, на которых основаны выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах. В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка доказательств не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2017 года оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "БСК-МОСКВА" - без изменения.

Председательствующий судья

Л.В. Завирюха

Судьи

Н.В. Буянова Л.А. Тутубалина